1.1 Sammendrag

Utvalget fremmer med dette forslag vedrørende en rekke spørsmål knyttet til behandlingen av barnefordelingssaker, det vil si saker om foreldreansvar for barn, hvor barnet skal bo fast, og samværsordningen for barnet.

Utvalget har ved sine vurderinger hatt barnets beste for øye. Dette er en grunnsetning både i norsk lovgivning og i internasjonale konvensjoner. Utvalget foreslår en egen lovbestemmelse om at barnets beste skal være avgjørende både for de avgjørelser som treffes og for selve saksbehandlingen, jf lovutkastet § 46.

Et hovedpunkt i utvalgets oppdrag har vært å vurdere om det bør opprettes en særdomstol eller et annet organ for behandlingen av barnefordelingssakene. Utvalgets flertall mener at det ikke vil være noe vunnet ved å opprette en særdomstol. De særlige hensyn som gjør seg gjeldende i barnefordelingssakene kan etter flertallets syn ivaretas like godt - eller bedre - av de alminnelige domstoler.

Et mindretall (tre av utvalgets medlemmer) foreslår at de eksisterende fylkesnemndene for sosiale saker gjøres om til fylkesvise særdomstoler, med kompetanse til å behandle både barnefordelingssakene og barnevernssakene.

Etter mandatet skulle utvalget vurdere hva som kan gjøres for å få en hurtigere saksbehandling i barnefordelingssakene. Utvalget har i den forbindelse undersøkt tidsbruken ved domstolene i dag. Undersøkelsen viste at det er betydelig variasjon fra domstol til domstol med hensyn til tidsbruken i disse sakene. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstid fra stevning til dom i herreds- og byrett var i underkant av seks måneder i 1996 (Oslo er ikke med i grunnlaget), og den gjennomsnittlige behandlingstiden fra dom i herreds- og byrett til dom i lagmannsretten var på mellom 10 og 11 måneder (1997).

Utvalget ser det som viktig at saksbehandlingen skjer raskt i disse sakene, og foreslår en egen bestemmelse om at retten skal påskynde saksbehandlingen så mye som mulig, jf utkastet § 60.

Utvalget foreslår en rekke reformer i saksbehandlingsreglene. Forslagene har som målsetting å få en enklere, smidigere og mer fleksibel behandling av barne- fordelingssakene, og å styrke muligheten for at foreldrene skal komme til enighet om tvistespørsmålene vedrørende barnet. De nye saksbehandlingsreglene foreslås innført uavhengig av om sakene skal behandles av de alminnelige domstoler eller av et annet avgjørelsesorgan. Bestemmelsene er tatt inn i et nytt kapittel 7 i barneloven.

Utvalget har tatt utgangspunkt i at det som hovedregel er best for barnet at foreldrene kommer til enighet om barnefordelingsspørsmålene. En tvist for domstolene vil ofte forsterke konfliktene mellom foreldrene, og er både kostbar og tidkrevende.

Med dette utgangspunkt foreslår utvalget vesentlige endringer i meklingsordningen. Det foreslås innført en obligatorisk veiledning for foreldre med barn under 16 år som ønsker separasjon, jf utkastet § 49. Veiledningen skal også gjelde for samboere, så fremt en av samboerne ber om veiledning etter samlivsbruddet.

I veiledningen skal foreldrene informeres om hvordan samlivsbruddet kan gjennomføres så hensynsfullt som mulig for barnet, de skal oppfordres til komme til mekling dersom de er uenige, og de skal få hjelp til å sette opp en skriftlig avtale om barnefordelingsspørsmålene, jf utkastet § 50.

Partene skal tilbys mekling dersom de ikke har blitt enige om forholdet til barna i løpet av veiledningen, jf utkastet § 53. Meklingen er imidlertid frivillig. Meklingstilbudet foreslås styrket, idet det skal kunne mekles i opptil 6 timer etter veiledningen dersom mekleren finner det formålstjenlig. Utvalget forutsetter at mekleren skal ha en aktiv rolle i arbeidet med å komme fram til en avtale mellom foreldrene.

Utvalget foreslår også vesentlige endringer i reglene om behandlingen av barnefordelingssakene ved domstolene.
Saken skal kunne bringes inn for retten ved en noe forenklet stevning, jf utkastet § 59. Dommeren gis etter forslaget en rekke alternative virkemidler under saksforberedelsen, jf utkastet § 62. Formålet med de ulike alternativer som stilles til rådighet for dommeren er å forsøke å få partene til å komme fram til en avtale, og å behandle saken på en enkel og fleksibel måte. Det legges opp til at domstolen skal kunne trekke inn sakkyndige på andre måter enn i den tradisjonelle rollen hvor de avgir sakkyndig erklæring. De nye alternativene som foreslås er i korthet bl.a. følgende (utkastet § 62 første ledd nr 1, 2 og 7):

1. Retten kan innkalle til saksforberedende møter, eventuelt med bistand av sakkyndig. Formålet med møtene er bl.a. å mekle mellom partene. Retten kan la den sakkyndige bistå partene og mekle mellom dem utenom møtene.
2 Retten kan vise partene til mekling hos meklere utenom retten.
3. Retten kan la partene praktisere en avtale i en prøveperiode, eventuelt under veiledning av sakkyndig.

Utvalget foreslår at utgiftene til disse tiltakene skal dekkes av det offentlige. I tillegg foreslås mindre endringer i reglene om oppnevning av sakkyndig og om dommersamtaler med berørte barn, jf utkastet § 62 første ledd nr 3 og 4.

Utvalget foreslår også at retten kan oppnevne advokat eller annen representant .for barnet, jf utkastet § 62 første ledd nr 5. Selv om dette er ment som en klar unntaksbestemmelse, antar utvalget at den i de særlig belastende sakene kan bidra til å styrke barnets stilling.

Utvalget foreslår videre egne bestemmelser om at advokater som har barne- fordelingssaker og dommere som behandler slike saker skal vurdere mulighetene får å oppnå forlik mellom partene og legge forholdene til rette for dette, jf utkastet §§ 47 og 60.

Utvalget foreslår at ordningen med at fylkesmannen under visse vilkår kan behandle barnefordelingssakene faller bort. Bortfallet av fylkesmannsbehandlingen foreslås kompensert bl.a. ved at retten får utvidet mulighet til å avsi dom uten hovedforhandling, jf utkastet § 62 første ledd nr 8.

Etter gjeldende rett kan ikke en avtale mellom foreldrene tvangsfullbyrdes, med mindre den er blitt godkjent av fylkesmannen. Utvalgets flertall foreslår at en avtale inngått under veiledning eller mekling i utgangspunktet får virkning som særskilt tvangsgrunnlag, jf utkastet § 56. Hvis avtalen imidlertid er klart i strid med barnets interesser, skal veilederen eller mekleren nekte å stadfeste den, og avtalen får da ikke virkning som tvangsgrunnlag.

Etter mandatet skulle utvalget vurdere hvordan domstolene eventuelt kunne tilføres mer barnefaglig kompetanse og hva som kan gjøres for å få mer sakkyndige avgjørelser. Utvalget har ikke funnet grunnlag for å anta at avgjørelsene i disse sakene generelt ville blitt annerledes eller bedre med en annen sammensetning av retten enn i dag. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å foreslå endringer i rettens sammensetning i barnefordelingssakene. Utvalgets forslag til endrete saksbehandlingsregler gir imidlertid økte muligheter for å trekke inn sakkyndige under saksforberedelsen.

De forslag som fremmes har medført at utvalget også har funnet det naturlig med en lovteknisk revisjon av barneloven kapittel 5 og 6.

Utvalgets mandat omfatter også spørsmålet om gjeldende rett bør endres slik at domstolene gis adgang til å bestemme delt bosted for barnet mot den ene av foreldrenes ønske. Dette innebærer at barnet bor omlag like mye hos hver av foreldrene og at foreldrene må være enige for å kunne treffe vesentlige avgjørelser vedrørende barnet. Utvalgets flertall foreslår at gjeldende rett ikke endres på dette punktet. Et mindretall (to av utvalgets medlemmer) ønsker å endre gjeldende rett og vil ha en snever adgang til dette i særlige tilfelle.

Utvalget antar at dets forslag ikke vil medføre vesentlige økonomiske konsekvenser.

1.2 Executive summary

The Commission hereby delivers its proposals on a number of issues related to child custody proceedings, that is cases concerning parental responsibility for a child, cases concerning with whom a child shall live permanently, and cases concerning access.

In the issues considered by the Commission, regard has been given to the best interests of the child, which is a fundamental principle underlying both Norwegian legislation and international conventions. The Commission proposes to introduce a general statutory provision to the effect that the best interests of the child shall be the paramount consideration both when making a decision and when dealing with a case, see § 46 of the draft.

One of the primary tasks of the Commission has been to consider the need for a special court or other body to deal with child custody cases. The majority of the Commission is of the opinion that there is nothing to be gained by establishing a special court, and that the particular considerations which prevail in child custody cases can be accommodated just as well - if not better - within the administration of the ordinary courts of law.

A minority (three of the members) of the Commission suggests that the present County Health and Social Welfare Boards be replaced by special county courts, with jurisdiction to hear both child custody cases and child welfare cases.

The mandate of the Commission also included the consideration of proposals to reduce the amount of time taken to deal with child custody cases. For this purpose the Commission collected information on the current situation, which revealed that the time spent in these cases differs greatly from court to court. In 1996, the average time from an application for custody was lodged with the District Court until judgement was delivered was just under 6 months (not including Oslo). Where the decision of the District Court was appealed, it took an average of 10-11 months from the time when the District Court judgement was delivered unti I the decision of the Court of Appeal was delivered (1997).

The Commission considers it important that these cases are dealt with speedily, and proposes a statutory provision requiring the court to hasten the proceedings in child custody cases as much as possible, see § 60 of the draft.

The Commission proposes several amendments to the current rules of procedure. The primary purpose of the proposals is to ensure a more simplified, adaptable and flexible treatment of child custody cases, and to increase the likelihood of the parents agreeing to settle disputes concerning the children of the family. The Commission proposes that the procedural amendments shall be introduced irrespective of whether child custody cases are heard by the ordinary courts of law or by any other decision-making body. The provisions are contained in a new chapter (chapter 7) of the Children Act.

The Commission has taken as its starting point that it is generally in the best interest of the child if the parents can come to agreement on the matter of custody of the children of the family. Court action will often aggravate the friction between the parents, and is both time consuming and costly.

With this in mind, the Commission proposes extensive amendments to the current mediation procedure. The Commission proposes to introduce obligatory guidance for parents of children under 16 years of age who apply for a separation order, see § 49 of the draft. Guidance also includes cohabitees in cases where one of the cohabitees requests such guidance.

Guidance shall include information to the parents on how the breakdown of the relationship can be managed with maximum consideration for the children of the family. The parents shall be encouraged to attempt mediation in issues on which they do not agree, and they shall be given help to prepare a written agreement on custody issues, see § 50 of the draft.

The opportunity to mediate shall be offered to the parents if, in the course of guidance, they have not come to agreement on issues related to the children, see § 53 of the draft. However, mediation shall be optional. The Commission proposes to strengthen the current mediation scheme by allowing up to six hours of mediation subsequent to guidance at the discretion of the mediator. The Commission envisages that the mediator shall play an active role in promoting a settlement between the parents.

The Commission proposes extensive amendments to the rules relating to court procedure in child custody cases. It shall be possible to initiate proceedings through a simplified writ of summons, see § 59 of the draft. The Commission also proposes that a number of alternative courses of action shall be open to the judge during the preparatory stages of the proceedings with a view to encouraging the parties to come to agreement and to enable the case to be dealt with in a simple and flexible manner, see § 62 of the draft. The court shall be empowered to draw upon experts in a number of ways, not only in the traditional manner whereby experts give expert testimony. In brief, the proposed options are i a as follows (sec § 62 no 1, 2 and 7 of the draft):

1. The court may summon the parties to attend preparatory meetings, where appropriate with the assistance of experts, for the purpose, inter alia, of attempting mediation between the parties. The court can allow the expert to assist the parties and to mediate between them outside the meeting.

2. The court can refer the parties to mediation out of court.

3. The court can allow the parties to try out an agreement for a trial period, where appropriate under the guidance of an expert.

The Commission proposes that the expense of these courses of action shall be borne by the treasury. The Commission proposes minor amendments to the rules relating to the appointment of experts, and to the rules concerning conversations between the judge and the child or children of the family, see § 62 no 3 and 4 of the draft.

The Commission proposes that the judge shall have the power to appoint an advocate or other representative for the child or children of the family, see § 62 no 5 of the draft. Although the rule is intended to apply only as a matter of exception, the Commission believes that it may contribute to improving the position of the child in particularly serious cases.

The Commission proposes provisions to the effect that advocates who are engaged in child custody cases and judges who hear child custody cases shall be duty bound to consider the possibility of reaching a settlement between the parties and to facilitate such a settlement, see §§ 47 and 60 of the draft.

The Commission proposes to abolish the current system whereby child custody cases, subject to certain conditions, may be heard by the county governor, and instead to give the court wider powers to pronounce judgement without a main hearing, see § 62 no 8 of the draft.

According to current law, an agreement between the parents is not legally enforceable without the prior approval of the county governor. A majority of the Commission proposes that an agreement which has been entered into under guidance or mediation shall, as a general rule, be automatically legally enforceable, see § 56 of the draft. However, if the agreement is blatantly contrary to the best interests of the child, the supervisor or mediator shall refuse to endorse it, and the agreement will thereby not be legally enforceable.

The mandate required the Commission to consider possible ways of giving the courts more professional competence concerning children, and ways of improving the expert quality of child custody decisions. The Commission has found no grounds to suppose that a different composition of the court would lead to different or better decisions in general, and has therefore not lookcd closer at the composition of the court in child custody cases. However, the proposals of the Commission concerning procedural amendments will enable experts to be engaged during the preparatory stages of the case if the judge finds that there is a need to do so.

As a consequence of the proposals that are put forward, the Commission has found it appropriate to undertake a technical revision of chapters 5 and 6 of the Children Act.

The mandate of the Commission also includes consideration of the question of whether current law should be changed to give the courts power to make a divided residence order (i e an order whereby the child shall live in two different households - joint legal and physical custody) against the wishes of one of the parents. The effect of such an order is that the child lives for approximately equal periods with each of its parents, and that the parents have to reach agreement before major decisions concerning the child are made. A majority of the Commission does not support an amendment to the current law. A minority (two of the members) supports an amendment and proposes that the court be given the power to make such a divided residence order in exceptional cases.

The Commission is of the opinion that its proposals will not have substantial consequences of a financial nature.

2.1 Oppnevning og mandat

Barnefordelingsprosessutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 3. oktober 1997. Utvalget ble gitt følgende mandat: ”Utvalget skal vurdere om det bør opprettes en særdomstol eller en annen form for særskilt organ for barnefordelingssaker, det vil si saker etter lov av 8. april 1981 nr 7 om barn og foreldre, om foreldreansvar, samværsrett og spørsmål om hvor barnet eller barna skal bo. Det skal videre vurderes om det er hensiktsmessig at andre tilgrensende saksområder faller inn under denne domstolens kompetanse. Utvalget bør også vurdere om en eventuell særdomstol skal gis myndighet til å kunne pålegge delt bosted for barnet, det vil si at foreldrene deler den daglige omsorgen for barnet slik at barnet har fast bosted hos begge foreldrene. Det bør også utredes alternativt hva som kan gjøres for å forbedre dagens tosporede system med administrativ og rettslig behandling av saker etter barneloven. Utvalget bes se på hvordan det alminnelige domstolssystemet eventuelt kan tilføres mer barnefaglig kompetanse. Det bør særlig legges vekt på hvordan hensynet til rettssikkerheten kan styrkes. Utvalget skal bygge på eksisterende kunnskap og erfaringer, og ha barnets beste for øye i sine vurderinger. Det skal legges vekt på hva som kan gjøres for å få en hurtigere og mer sakkyndig avgjørelse i barnefordelingssaker. Det forutsettes at utvalget utreder økonomiske og administrative konsekvenser av eventuelle forslag. Minst ett forslag, så langt som mulig, skal baseres på uendret eller redusert ressursbruk. Utvalgets arbeid skal være avsluttet innen 1 oktober 1998.”

Utvalget har hatt følgende sammensetning:

• Nils Terje Dalseide, sorenskriver (leder)
• Mary-Ann Hedlund, lagdommer Peter Lødrup, professor
• Anne-Blanca Dahl, advokat
• Guri Lenth, utreder i Høyesterett
• Grethe Nordhelle, psykolog og advokat
• Terje Galtung, psykolog
• Tove Friisø, avdelingsdirektør
• Ingmar Nestor Nilsen, underdirektør
• Ragnhild Scheie Aasen, avdelingssjef

Advokat Ragnhild Noer ved Regjeringsadvokatens kontor har vært utvalgets sekretærer.

2.2 Utvalgets mandatfortolkning

Utvalget er i mandatet bedt om å utrede om det bør opprettes en særdomstol for barnefordelingssaker, og alternativt hva som kan gjøres for å forbedre dagens tosporede system med administrativ og rettslig behandling av saker etter barneloven. Utvalget har forstått dette slik at utvalget også skal vurdere hvorvidt det tosporede system med administrativ og rettslig behandling av sakene bør beholdes. Videre har utvalget tolket mandatet slik at det gir grunnlag for å foreslå endrede saksbehandlingsregler i barnefordelingssakene uavhengig av om utvalget går inn for å opprette en særdomstol eller ikke. I denne forbindelse har utvalget også tolket mandatet slik at dette omfatter reglene om mekling forut for den rettslige behandlingen av sakene i tillegg til reglene om saksbehandlingen for domstolene.

2.3 Utvalgets arbeid

Utvalget har i perioden hatt 16 møter samt en arbeidshelg. Den 6november 1998 avga utvalget utredningen Barnefordelingssaker - avgjørelsesorgan, saksbehandlingsregler og delt bosted.
Når det gjelder utvalgets arbeid for øvrig kan opplyses:

For å kartlegge saksbehandlingstiden m v i barnefordelingssaker behandlet ved herreds- og byrettene ble det sendt ut et spørreskjema til samtlige herreds- og byretter. Skjemaet er tatt inn som vedlegg 3 i utredningen. Resultatet av undersøkelsen fremgår av "Utvalgets undersøkelser vedrørende saksbehandlingstiden ved domstolene" i kapittel 5.

I tiden 20-27 februar 1998 gjennomførte utvalgsleder Nils Dalseide, utvalgsmedlem Tove Friisø og utvalgssekretær Ragnhild Noer en studietur til New Zealand for å få nærmere kjennskap til familiedomstolen i New Zealand og hvordan den fungerer. Bakgrunnen for at New Zealand ble valgt som bestemmelsessted, var at landet helt fra 1980 har hatt en velfungerende familiedomstol. Domstolen ble utnevnt til den beste familiedomstolen på en verdenskonferanse for familiedomstoler i 1997.

I perioden 10-16 mars 1998 gjennomførte utvalgsmedlemmene Anne-Blanca Dahl, Grethe Nordhelle og Ragnhild Scheie Aasen og utvalgssekretær Guri Lend] en studietur til Canada. Bakgrunnen for at Canada ble valgt som reisemål, var at man der har familiedomstoler i en del provinser, og at det for tiden arbeides med en reform med sikte på å innføre familiedomstoler i samtlige provinser.

I tillegg har utvalgsmedlemmene Terje Galtung, Mary-Ann Hedlund og Ingmar Nestor Nilsen deltatt på en familierettskonferanse i USA i tidsrommet 27-30 mai 1998.

Utvalget avholdt 2. februar 1998 møte med førstekonsulent Marit Slagsvoll og rådgiver Sissel Tveito i Barne- og familiedepartementet om departementets oppfølgning av NOU 1995:23 Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver.

Den 2. mars 1998 var utvalgsmedlem Terje Galtung og utvalgssekretær Guri Lenth på et møte arrangert av Aksjonsgruppen barns rett til samvær med foreldre/ besteforeldre. Til stede på møtet var i tillegg til representanter fra Aksjonsgruppen bl.a. representanter fra Foreningen 2 Foreldre, Landsforeningen for familiens rettigheter og organisasjonen Voksne for barn.

Utvalget var 20. april 1998 på Østensjø familievernkontor. Utvalget fikk en orientering om meklingsordningen og overvar mekling mellom foreldre.

Utvalget avholdt 11. mai 1998 møte med kontorsjef Anne Brita Normann fra Barneombudet. Normann orienterte bl.a. om de ønsker som ble satt fram av barn som tok kontakt med Barneombudet i forbindelse med barnefordelingssaker.

Utvalget avholdt 8. juni 1998 møte med dommer Tore Hagen ved Indre Follo herredsrett og psykologene Arne Bjerring-Hansen og Knut Rønbeck. Det ble orientert om det forsøksprosjekt som Hagen, Bjerring-Hansen og Rønbeck har startet ved Indre Follo herredsrett vedrørende barnefordelingssakene, og som det er redegjort nærmere for under ”Annerledes bruk av sakkyndige" i kapittel 7.9.2.

Utvalget har i forbindelse med arbeidet hatt kontakt med Strukturutvalget og med Samboerutvalget, og det er utvekslet informasjon av gjensidig betydning for de tre utvalgene.

3.1 Barnefordelingssakene - definisjon og særtrekk

Barnefordelingssakene er i mandatet til utvalget definert som "saker etter lov av 8 april 1981 nr 7 om barn og foreldre, om foreldreansvar, samværsrett og spørsmål om hvor barnet eller barna skal bo.”" Når det gjelder det nærmere innholdet i begrepene foreldreansvar, samværsrett og barnets bosted vises til redegjørelsen under "Innledning" i kapittel 12.1.

Barnefordelingssakene står på flere måter i en særstilling sammenlignet med andre sivile saker som kommer for domstolene. Nedenfor redegjøres for de særtrekk som er karakteristiske for barnefordelingssakene, og som det må tas hensyn til ved utformingen av saksbehandlingsregler for disse sakene og ved valg av avgjørelsesorgan.

Det avgjørende lovkriteriet i barnefordelingssakene er hva som er ”best for barnet”. Dette er et rettslig begrep, men sammenlignet med sivile saker på andre områder hvor juridiske, tekniske eller økonomiske elementer ofte står sentralt, forutsetter avgjørelsene på dette området i større grad psykologisk innsikt og ikke minst kunnskap om barn. Evne til empati samt til konstruktiv konfliktløsning kommer sterkere inn i disse sakene enn i sivile saker generelt. Anvendelsen av kriteriet ”best for barnet” har både en normativ og en empirisk side, og rettspraksis de siste tiår viser da også en endring i vektleggingen av de forhold som tillegges betydning, f eks betydningen av miljøskifte for barnet og hensynet til mest mulig samlet foreldrekontakt.

Både anvendelsen av den rettslige normen og vurderingen av de faktiske sider i barnefordelingssakene har sterke skjønnsmessige sider, og beslutningstakerens eget verdisyn kan spille inn i større grad enn i andre sivile saker.

Til forskjell fra andre saker hvor domstolene ofte vurderer saken i et retrospektivt lys, gjelder avgjørelsene i barnefordelingssakene den fremtidige ordning for barnet. Alt etter barnets alder på avgjørelsestidspunktet vil avgjørelsen måtte inneholde en prognose for mange år fremover. I en slik vurdering vil det ligge skjønnsmessige elementer som kan grense mot det helt usikre - ikke bare for dommeren, men også for den sakkyndige.

Disse forhold ved vurderingsnormen tilsier at det er særlig viktig å ha saksbehandlingsregler som bidrar til at saken blir godt opplyst, og at barnets beste kommer i fokus. 1 tillegg er det i disse sakene viktig at man har saksbehandlingsregler som i seg selv ikke kommer i konflikt med hensynet til barnets beste.

Hensynet til rettssikkerheten får en særlig tyngde ved fremtidsrettede og skjønnsmessige avgjørelser som angår så viktige forhold i menneskers liv.

I sivile tvister vil som regel partene også være dem tvisten mest angår. Et særtrekk ved barnefordelingssakene er at det er foreldrene som er formelle parter i prosessen, og at barnet - som saken i høyeste grad angår - ikke har partsstatus.

For mange kan det oppleves som belastende å være part i en rettssak. Saker om hvem barnet skal bo fast hos, og om samvær, oppleves ofte som særlig vanskelige. Samlivsbruddet er en påkjenning i seg selv, og de mange avgjørelser som må tas i forbindelse med et samlivsbrudd har både økonomiske, sosiale og følelsesmessige sider. Selv for de som har et oppriktig ønske om å finne fram til en løsning til beste for barnet, vil de følelsesmessige belastningene kunne hindre konstruktivt samarbeid. At slike forhold er så vidt sterkt fremme i disse sakene, medfører at konfliktnivået mellom partene ofte er høyt, og at partene i stor grad har ulik virkelighetsoppfatning.

Som det fremgår av notat utarbeidet av utvalgsmedlem psykolog Terje Galtung, jf vedlegg 4 og 5, kan barnefordelingstvister under gitte forhold ha betydelig negativ effekt på barns velferd og utvikling. Konfliktens karakter, intensitet og varighet vil være avgjørende for hvilken belastning den blir for barna. Både for barna, foreldrene og for samfunnet ligger det derfor en vesentlig interesse i at så mange barne- fordelingssaker som mulig kan finne sin løsning gjennom samarbeid mellom foreldrene, og at barna ikke trekkes inn i foreldrenes konflikter. En langvarig og opprivende konflikt vil også innvirke på foreldrenes evne til å fungere i arbeidslivet og samfunnet for øvrig.

Andre enn barnet og foreldrene kan bli sterkt berørt av en barnefordelingssak, for eksempel besteforeldre, venner og nye partnere i parforhold. Barnehager, skoler og andre institusjoner vil i større eller mindre grad kunne bli involvert i konflikten. Også dette er et særtrekk ved barnefordelingssakene.

Uansett hvilken avgjørelse retten kommer til vil partene fortsatt være foreldre, og i den egenskap må de samarbeide om spørsmål som gjelder barnets oppvekst og levekår. Også her skiller barnefordelingssakene seg fra den alminnelige sivile tvist, hvor partene i de fleste tilfeller ikke er avhengige av å ha ytterligere kontakt i fremtiden, i alle fall ikke på et så personlig plan.
En avtale mellom foreldrene kan i større grad enn en dom åpne for fleksible og praktiske løsninger, og legge grunnlaget for et godt samarbeid mellom foreldrene i disse sakene. Erfaringsmessig er foreldre mer motivert til å etterleve et rettsforlik som et resultat av forhandlinger og rimelige kompromisser, enn en avgjørelse som de ikke har hatt nevneverdig innflytelse på. En stor andel av barnefordelingssakene ender da også med forlik, enten under saksforberedelsen eller i hovedforhandlingen. Også dette må kunne karakteriseres som et særtrekk ved barnefordelingssakene.

Flere forhold i barnefordelingssakene kan medvirke til at det er vanskelig å få foreldrene til å ha fokus på det saken gjelder. Boforhold og økonomi, herunder bidragsmessige og stønadsmessige forhold, kan i praksis spille en rolle i foreldrenes oppfatning av hvilken løsning som bør velges. Slike forhold kan også få betydning for partenes vilje til å forfølge saken i rettsapparatet.

Partene kan også ha motstridende interesser med hensyn til om saken skal avgjøres raskt. I saker om hvem barnet skal bo fast hos, vil selve det å etablere en situasjon med en bestemt løsning over noe tid, kunne få betydning for domsutfallet. Også dette er i noen grad et særtrekk ved barnefordelingssakene.

Et særlig forhold ved barnefordelingssakene er også at de i en del tilfelle kan reise vanskelige flerkulturelle problemstillinger. Fra tid til annen kreves sakkyndig bistand for å belyse slike forhold i saken.

I større grad enn i andre sivile saker kreves det i barnefordelingssaker midlertidig avgjørelse i saken. Kravet om midlertidig avgjørelse medfører at retten kan komme til å behandle tilnærmet de samme tvistepunktene i to omganger med relativt kort mellomrom. Hvis det tar lang tid fram til hovedforhandling og dom, vil partene ofte legge mye ressurser i å få medhold i den midlertidige avgjørelsen, i det den etablerte ordning kan få betydning for det endelige utfall i saken.

Fra tid til annen kan en barnefordelingssak mellom foreldrene inntreffe samtidig med at barnevernsmyndighetene reiser sak vedrørende de samme barna. I noen grad vil barnefordelingssaken og barnevernssaken da kunne avhenge av hverandre. Det kan være tilfelle dersom bare den ene av foreldrene har sviktende omsorgsevne. I andre tilfeller løper sakene uavhengig av hverandre.

Barnefordelingssakene hører etter sin art under en sakstype som er prioritert i forbindelse med rettshjelpsordningen, jf rettshjelploven § 18 første ledd nr 1. Ikke sjelden har den ene av partene fri sakførsel, under tiden begge. Dersom den ene part har fri sakførsel og den andre ikke, kan det oppstå ubalanse i partenes posisjon i prosessen. Dette kan bl.a. få betydning for partenes mulighet til å engasjere advokat i saken, muligheten for å be om oppnevning av sakkyndig og for partenes muligheter til å bruke rettsmidler mot avgjørelser de er misfornøyde med.

Avslutningsvis er det grunn til å nevne at en del av de kjennetegn som er nevnt ovenfor også gjør seg gjeldende for barnevernssakene.

4.1 Samfunnsmessige forhold og utviklingstrekk

Det har skjedd en betydelig endring i familiemønsteret i Norge de siste 10-årene. Det er særlig to forhold som har endret seg: for det første at parforholdet for stadig flere ikke varer livet ut, og for det andre at samboerskapet for mange har blitt et varig eller midlertidig alternativ til ekteskapet.

Nedenstående tall er i hovedsak hentet fra Statistisk sentralbyrås publikasjon Skilsmisser og separasjoner 1997, fra NIBR-rapport 1997:21 Samboerskap og foreldrebrudd etter 1970, NIBR-rapport 1997:103 Samvær og fravær (bygget på datainnsamling foretatt av Statistisk Sentralbyrå), og fra NOU 1996:13 Offentlige overføringer til barnefamilier. Det er bare tatt med de data som er av betydning for utvalgets drøftelser. For ytterligere tall om utviklingen i familiemønsteret mv vises til ovennevnte publikasjoner.
Det ene utviklingstrekket nevnt ovenfor, økningen i antall parforhold som går i oppløsning, fremgår bl.a. av skilsmissestatistikken. Antall skilsmisser økte sterkt fra slutten av 1960-årene, og kulminerte med nesten 11 000 skilsmisser årlig i 1993 og 1994.
Dersom dagens skilsmissemønster, holder seg uendret de neste 35-40 år, vil 44% av dem som giftet seg i 1997 bli skilt.

Ekteskapsbruddene berører mange barn. I 1997 var det 10 300 barn under 18 år som opplevde at foreldrene skilte seg. I tillegg kommer de barna som hadde samboende foreldre som gikk fra hverandre. Hvor mange dette var, finnes det ikke sikre tall for. Et estimat basert på ovennevnte undersøkelser fra NIBR, tyder på at omlag 4 500 barn hvert år opplever at deres samboende foreldre går fra hverandre.

Det andre trekket ved utviklingen i familiemønsteret er framveksten av samboerskapet som en vanlig familieform. Dette har gitt seg utslag i at stadig flere barn fødes utenfor ekteskap. 11980 ble 15% av alle barn født utenfor ekteskap, mens nesten halvparten av alle barn ble født utenfor ekteskap i 1997. Økningen skyldes at flere barn fødes inn i familier med samboende foreldre.

Samboerskap er en mer ustabil samlivsform enn ekteskap, og barn født i samboerskap har større sjanse for å oppleve samlivsbrudd enn barn født i ekteskap. Alt i alt er det to til tre ganger høyere risiko for at barn av samboere vil erfare brudd mellom foreldrene i forhold til barn født i ekteskap.

Tallene gir grunnlag for å anta at omlag 35% av alle barn født på begynnelsen av 1990-tallet vil oppleve samlivsbrudd mellom foreldrene. Dersom barn født av enslig mor tas med i beregningsgrunnlaget innebærer det at omlag 4 av 10 barn ikke vil bo sammen med begge foreldre i år 2008.

Hvis man ser på hvor barna bor og hvem av foreldrene som har foreldreansvaret, viser analyser fra NIBR gjennomført i 1996 at mor hadde foreldreansvaret alene i 2/3-deler av tilfellene (dette gjelder både fraskilte foreldre, samboende foreldre og aleneforeldre). Omlag 30% hadde felles foreldreansvar, mens 4% av fedrene hadde foreldreansvaret alene.

Nesten 90% av barna bodde hos mor. Under 5% av foreldrene hadde delt bosted for barna. Ved opphør av samboerskap ble nesten alle barn (98%) boende sammen med mor. Fedre i samboerforhold har sjeldnere foreldreansvar og daglig omsorg etter samlivsbrudd enn tilfellet er for gifte foreldre.

Hvis man ser på hva foreldrene avtaler seg i mellom ved skilsmisser i dag, blir tallene noe annerledes enn de som referert ovenfor. Møreforskning i Volda har spurt meklerne om innholdet i de avtalene som ble inngått under meklingen. Det viste seg at hele 94% avtalte delt foreldreansvar. Det ble avtalt daglig omsorg for mor i 78% av tilfellene, daglig omsorg for far ble avtalt i 7% av tilfellene og 8% valgte delt omsorg. I 7% av sakene ble søskenflokken delt (Ekeland m fl, 1997). Forskjellen fra tallene ovenfor skyldes først og fremst at opplysningene fra meklerne i hovedsak gjelder gifte foreldre som skiller seg, mens tallene ovenfor også omfatter samboere og aleneforeldre. I tillegg kan noe av forskjellen trolig forklares med at foreldre i større grad avtaler delt foreldreansvar i dag enn tidligere.

Når domstolene har avgjort spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha daglig omsorg har mor fått daglig omsorg i 73% av tilfellene og far i 27% av tilfellene (spørreundersøkelse foretatt av Barne- og familiedepartementet ved byrettene i Oslo, Bergen, Trondheim, Stavanger samt ved Nord-Troms herredsrett i 1995). Når fylkesmennene har avgjort omsorgsspørsmålet er daglig omsorg gitt mor i 62% av tilfellene og far i 38% av tilfellene (Ot prp 56 (1996-97)).

Ikke alle foreldre som skiller lag inngår avtale om samvær med barna. NIBRrapportene viser at det til sammen bare var 77% av foreldrene som hadde inngått samværsavtale om barna. De foreldre som tidligere var gift hadde inngått samværsavtale i 90% av tilfellene, mens bare 80% av tidligere samboende foreldre hadde inngått avtale om samværet. Andelen uten avtale var størst der foreldrene aldri hadde bodd sammen, over halvparten av disse hadde ingen avtale om samvær mellom barnet og den andre forelderen.

Når det gjelder omfanget av samvær mellom barn og den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med viser NIBR-undersøkelsene at omlag 33% av alle barn ikke hadde hatt samvær siste måned, omlag 22% hadde hatt begrenset samvær, 20% hadde hatt vanlig samvær og omlag 24% hadde hatt utvidet samvær. Det er gjennomgående mer samvær for yngre barn enn for eldre barn.

Undersøkelsen ga grunnlag for å anta at samværet var lite i såkalte ”konfliktsituasjoner”, definert som tilfelle der ”moren har foreldreansvar alene, ansvaret er avgjort av en offentlig instans, det foreligger ingen samværsavtale, en ny familie er dannet og det er lang avstand mellom foreldrenes bosted”. Motsatt var det mye samvær i ”samarbeidssituasjoner”, hvor ”foreldrene har felles ansvar, foreldrene er blitt enige seg i mellom om ansvaret, mor og far har avtale om samvær, de har ikke dannet ny familie og de bor i nærheten av hverandre” (N IBR-notat 1997:103 side 34).

I forbindelse med NIBR-rapporten om samvær og fravær ble foreldrene bedt om å oppgi hvilke problem de hadde i forbindelse med samværet mellom barn og samværsforelder. De fleste oppga samarbeidet mellom foreldrene som det største problemet i forbindelse med samværet. Det er verd å merke seg at dette oppleves som det viktigste problemet, større enn problemer knyttet til den praktiske gjennomføringen, nye samliv, økonomi eller problemer knyttet til barna.

De senere års økning i skilsmisser og samboerskap innebærer et klart brudd med tidligere tiders familiemønster. Man vet ennå ikke så mye om hvordan skilsmisser og samlivsbrudd innvirker på barn og unge på lang sikt, men det er ikke tvil om at brudd mellom foreldre ofte får negative konsekvenser for barna, og i enkelte tilfelle også kan føre til varige traumer for dem. Med det store antall skilsmisser og samlivsbrudd hvert år er det derfor viktig at samfunnet har regler og tilbud som bidrar til at samlivsbrudd kan gjennomføres mest mulig skånsomt for barna.

5.1 Saksbehandlingstid ved herreds- og byrettene

For å få oversikt over saksbehandlingstid og antall barnefordelingssaker ved domstolene, sendte utvalget ut et spørreskjema til alle herreds- og byretter. Kopi av spørreskjemaet er tatt inn i vedlegg 3.

Av 89 herreds- og byretter var det 73 som svarte. Det gir en svarprosent på 82%. Noen av domstolene har gitt ufullstendige svar, og det gjør at resultatene, spesielt når det gjelder saksbehandlingstida, er noe usikre. Resultatene av spørreundersøkelsen følger nedenfor. Alle tall er avrundet til nærmeste hele tall.

5.1.1 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid, uansett utfall

Domstolene ble bedt om å angi ”gjennomsnittlig saksbehandlingstid vedkommende år for avsluttede saker av denne type uansett utfall (trukket, forlik osv.)”. Dette gjelder altså alle barnefordelingssaker, også saker som bare gjaldt midlertidige avgjørelser og uansett om det kom til dom eller kjennelse eller om saken ble avvist eller trukket etter kort tid. Av svarene framkommer følgende resultater:

Tabell 5.1: Gjennomsnittlig saksbehandlingstid, uansett utfall.
Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for en sak i 1994 uansett utfall: 138 dager
Lengste gjennomsnittlige saksbehandlingstid: 465
Korteste gjennomsnittlige saksbehandlingstid: 26

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for en sak i 1995 uansett utfall: 146 dager
Lengste gjennomsnittlige saksbehandlingstid: 513
Korteste gjennomsnittlige saksbehandlingstid: 35

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for en sak i 1996 uansett utfall: 131 dager
Lengste gjennomsnittlige saksbehandlingstid: 272
Korteste gjennomsnittlige saksbehandlingstid: 27

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for en sak ligger altså mellom 4 og 5 måneder. Tallene viser et gjennomsnitt for sakene. Dersom man i stedet tar et gjennomsnitt for domstolene, blir saksbehandlingstiden kortere. Dette skyldes at saksbehandlingstiden i snitt er lengre ved de store domstolene enn ved de små.

Oslo byrett har ikke svart på spørsmålet. Dersom man ser på statistikken over samtlige familiesaker for Oslo (altså også ekteskapssaker), går det fram at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden er på henholdsvis 219, 195 og 167 dager disse tre årene. På denne bakgrunn er det grunn til å tro at Oslo byrett også ligger over gjennomsnittet når det gjelder barnefordelingssakene. Siden Oslo byrett alene har behandlet vel 15% av barnefordelingssakene disse tre årene, gjør det at statistikken ovenfor viser et for positivt bilde.

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for alle sivile saker for domstolene disse tre årene var på henholdsvis 5,8, 5,5 og 5,3 måneder. Saksbehandlingstiden i barnefordelingssakene er som man ser omlag en måned kortere enn dette. Dette skyldes nok en kombinasjon av at disse sakene prioriteres i domstolene, og at det i disse sakene oftere inngås forlik.

5.1.2 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid når saken endte med dom

Domstolene ble bedt om å oppgi ”gjennomsnittlig saks behandlingstid for saker som endte med dom”. Dette er tiden det tar fra en sak kommer inn til domstolen og til det er avsagt dom i saken. Svarene fremkommer i tabell 5.2.

Tabell 5.2: Gjennomsnittlig saksbehandlingstid fra stevning til dom.

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker som endte med dom i 1994: 168 dager
Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker som endte med dom i 1995: 182 dager
Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker som endte med dom i 1996: 181 dager

Svarene viser altså at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker som ender med dom lå rundt 6 måneder i 1995 og 1996, mens den var noe kortere i 1994. Oslo og Bergen byrett har ikke besvart dette spørsmålet, og det gjør tallene noe usikre. Begge domstoler har en saksbehandlingstid som ligger klart over gjennomsnittet, og saksbehandlingstiden beregnet ovenfor ville derfor vært lengre om disse domstoler hadde svart.

Oslo byrett har oppgitt gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker som endte med dom i 1997. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden var på 274 dager, altså vel 9 måneder.

5.1.3 Antall innkomne barnefordelingssaker

Tabell 5.3: Antall innkomne saker ved domstolene.

Totalt antall innkomne barnefordelingssaker 1994:

I gjennomsnitt pr domstol: 16 saker
1 122 saker I 188 saker 1179 saker

Totalt antall innkomne barnefordelingssaker 1995: I gjennomsnitt pr domstol: 17 saker
Totalt antall innkomne barnefordelingssaker 1996: I gjennomsnitt pr domstol: 17 saker

Tallene gjelder alle barnefordelingssaker, uansett om det bare ble bedt om en midlertidig avgjørelse eller om det ble sendt stevning eller begge deler. Tallene omfatter også saker som ble avvist, trukket eller forlikt.

Som man ser har antallet familiesaker holdt seg relativt stabilt disse tre årene, om enn med en økning for 1995 og 1996 i forhold til 1994.

Det er selvsagt stor variasjon mellom de mindre domstolene og de store. Høyeste antall innkomne saker ett år var 190 (Oslo 1996), mens flere domstoler hadde år uten noen innkomne barnefordelingssaker i det hele tatt. De fleste domstolene har årlig 15 eller færre innkomne saker. I 1996 hadde f eks 53 av 73 domstoler under 15 eller færre innkomne saker. Mange domstoler har også 5 eller færre innkomne saker pr år. I 1996 gjaldt det 19 av de 73 domstolene som besvarte spørreskjemaet.

Domstolene ble også bedt om å oppgi hvor mange av de innkomne sakene som var endringssaker etter barneloven § 39, dvs saker som gjaldt endring av tidligere avgjørelse eller dom. 63 domstoler besvarte dette spørsmålet. Det gikk fram av svarene at det totale antall endringssaker for disse domstolene i 1994 var 117 saker, i 1995 129 saker og i 1996 133 saker.

5.1.4    Antall saker som forlikes

Domstolene ble bedt om å oppgi antall saker som endte med forlik.
Tabell 5.4: Antall saker som forlikes.

Totalt antall forlikte saker i 1994: 570

Sett i forhold til totalt antall innkomne saker var forliksprosenten: 52%

Totalt antall forlikte saker i 1995: 602

Sett i forhold til totalt antall innkomne saker var forliksprosenten: 52%

Totalt antall forlikte saker i 1996: 574

Sett i forhold til totalt antall innkomne saker var forliksprosenten: 50%

Den prosentvise andelen av saker som forlikes ligger altså på omlag 50% av alle innkomne saker, jf tabell 5.4. Prosentberegningen tar utgangspunkt i antall innkomne barnefordelingssaker totalt. Det betyr at også saker som er trukket eller avvist osv er tatt med. Det betyr at den reelle forliksprosenten er litt høyere enn det som kommer fram ovenfor.

Trondheim byrett har på eget initiativ beregnet andelen av forlik i forhold til det antall saker som kom til behandling. De har holdt utenfor det antall saker som ble avvist på formelt grunnlag (pga verneting, manglende mekling eller litispendens). Forliksprosenten i Trondheim byrett var da på henholdsvis 75%, 78% og 65% disse 3 årene.

Dersom man ser på forliksprosenten domstol for domstol varierer den betydelig. Ser man på de domstoler som har 10 innkomne saker eller mer pr år disse tre årene kommer det fram at forliksprosenten varierer fra 38% til 69% (det er da tatt et gjennomsnitt for alle tre år for hver av domstolene). Årsakene til variasjonene i forliksprosenten kan være mange. Det er grunn til å tro at bl.a. dommernes meklingspraksis og bruken av sakkyndige er to faktorer som påvirker forliksprosenten.

Domstolene ble også bedt om å angi hvor mange av forlikene som ble inngått som rettsforlik, dvs med virkning som dom, og hvor mange forlik som var utenrettslige. Av svarene kom det fram at 61% av forlikene var rettsforlik i 1994, 62% av forlikene var rettsforlik i 1995, og 63% var rettsforlik i 1996.

Det kommer imidlertid ikke fram om dette er forlik kommet i stand i rettsmøte eller forlik partene har kommet fram til på egen hånd, men som de ønsker å ha som rettsforlik av formelle grunner.

5.1.5    Antall midlertidige avgjørelser

Tabell 5.5: Antall midlertidige avgjørelser.    

Antall midlertidige avgjørelser truffet i 1994: 316
Prosentvis andel i forhold til alle innkomne saker 1994: 31%

Antall midlertidige avgjørelser truffet i 1995: 366
Prosentvis andel i forhold til alle innkomne saker 1995: 33%

Antall midlertidige avgjørelser truffet i 1996: 342
Prosentvis andel i forhold til alle innkomne saker 1996: 28%

Det går fram av tallene at det bes om midlertidige avgjørelser i omlag 30% av alle innkomne barnefordelingssaker, jf tabell 5.5.

Trondheim byrett har beregnet andelen forlik i saker som alene gjaldt begjæring om midlertidig avgjørelse. En stor andel av sakene (50-70%) ble forlikt i en eller annen form.
Domstolene ble også bedt om å oppgi hvor mange midlertidige avgjørelser som ble angrepet ved kjæremål. De 61 domstolene som besvarte dette spørsmålet opplyste at det ble brukt rettsmidler mot 45 midlertidige avgjørelser i 1994, mot 47 midlertidige avgjørelser i 1995 og 43 i 1996.

5.1.6 Bruk av sakkyndige

Domstolene ble bedt om å oppgi antall saker med oppnevnte sakkyndige hvert år.

Tabell 5.6: Antall saker med oppnevnt sakkyndig.
Antall saker med oppnevnt sakkyndig i 1994: 334 saker
Prosentvis andel i forhold til alle innkomne saker 1994: 32%
Antall saker med oppnevnt sakkyndig i 1995: 371 saker
Prosentvis andel i forhold til alle innkomne saker 1995: 34%
Antall saker med oppnevnt sakkyndig i 1996: 343 saker
Prosentvis andel i forhold til alle innkomne saker 1996: 32%

Som man ser av svarene er antall saker med oppnevnt sakkyndig noenlunde stabil, jf tabell 5.6. Den prosentvise andelen saker med oppnevnt sakkyndig er beregnet ut fra det totale antall innkomne barnefordelingssaker det året, og omfatter derfor også saker som trekkes, avvises eller forlikes tidlig under saksforberedelsen, samt saker om midlertidige avgjørelser. Andelen saker med sakkyndigoppnevning i de saker som fører til realitetsbehandling er derfor høyere enn disse tallene viser.

Trondheim byrett har beregnet andelen oppnevnte sakkyndige i saker som kom til behandling (dvs unntatt avviste saker og saker som alene gjaldt midlertidige avgjørelser). Sakkyndig ble oppnevnt i henholdsvis 40%, 45% og 32% disse årene. Til sammenligning ble det i de saker som kom til doms benyttet sakkyndige i 62% av sakene i 1994 og 87% av sakene i 1995. Det var altså klart høyere andel sakkyndigoppnevning i de sakene som kom opp til doms, enn i de som ble forlikt før hovedforhandlingen. Dette er trolig et resultat av at de saker som kommer til doms er mer kompliserte.

Trondheim byrett har også sett på utfallet i de saker der det ble benyttet sakkyndig, jf tabell 5.7.

Tabell 5.7: Utfall i saker der det var oppnevnt sakkyndig, Trondheim byrett.

Antall 1994 vs. Antall 1995
3 saker (14%) vs. 3 saker (10%) Utenrettslig forlik etter sakkyndige erklæring forelå (*)
10 saker (48%) vs. 15 saker (48%) Rettsforlik
8 saker (38%) vs. saker 13 (42%) Dom
3 saker vs. 7 saker påankede dommer i saker med sakkyndig

(*) herunder at saken ble trukket

Trondheim byrett kommenterer statistikken på følgende måte: ”Regulært tenker man at en sakkyndig erklæring langt på vei ”løser” saken. Den sakkyndige vil regelmessig lande på en anbefaling av hvordan saken bør løses, og det er naturlig å tenke seg at den part som har fått den sakkyndiges konklusjon mot seg, bøyer seg for dette. Det er imidlertid litt interessant å notere seg at rundt 40% av sakene kommer til doms, selv om det før hovedforhandlingen foreligger en sakkyndig erklæring. Det er ikke undersøkt i hvilken grad dommene da er i samsvar med den sakkyndiges konklusjon, men i all hovedsak er det grunn til å tro at dommene bli i samsvar med den sakkyndiges syn. Det er også påtakelig at rundt 50% av dommene i disse sakene påankes.”

Trondheim byrett har også beregnet de sakkyndiges gjennomsnittlige tidsforbruk. For alle tre år lå gjennomsnittstiden på mellom 70 og 80 dager.


5.1.7 Bruk av meddommere

29 domstoler har oppgitt at de har oppnevnt meddommere i en eller flere saker. For samtlige tre år er det oppnevnt meddommere i 197 saker, jf tabell 5.8. Oslo byrett står for mesteparten, med 135 saker med oppnevnte meddommere.

Tabell 5.8: Saker med oppnevnte meddommere.

I 1994 ble det oppnevnt meddommer i 63 saker
1 1995 ble det oppnevnt meddommer i 62 saker
11996 ble det oppnevnt meddommer i 72 saker

5.1.8    Antall saksforberedende møter

Domstolene ble bedt om å angi antall saker hvor det ble holdt saksforberedende møte.

Tabell 5.9: Antall saksforberedende møter.    

Antall saker med saksforberedende møter i 1994: 303
Prosentvis andel av alle innkomne saker: 31%
Antall saker med saksforberedende møter i 1995: 367
Prosentvis andel av alle innkomne saker: 40,1%
Antall saker med saksforberedende møter i 1996: 328
Prosentvis andel av alle innkomne saker: 38%

Som man ser av tallene er det i et mindretall av sakene i dag at det innkalles til saksforberedende møte i sakene, jf tabell 5.9.

Det har vært en økning i bruken av saksforberedende møter i 1995 og 1996, men om dette er utrykk for et trekk som kommer til å holde seg videre er det ikke grunnlag for å vite noe om. Igjen må det presiseres at prosenttallet er beregnet ut fra det totale antall innkomne saker.

5.1.9    Antall påankede dommer

Tabell 5.10: Antall påankede dommer.

Antall påankede dommer i 1994: 124 anker
Antall påankede dommer i 1995: 121 anker
Antall påankede dommer i 1996: 117 anker

I gjennomsnitt var det pr domstol mellom 1.6 og 1.7 påankede dommer disse åra. Da utvalget ikke har tallet på antall dommer som ble avsagt de ulike år kan vi ikke beregne hvor stor andel av dommene som ble påanket.

5.2 Faktorer av betydning for saksbehandlingstiden

På spørreskjemaet som ble sendt ut ble domstolene bedt om å angi hvilke faktorer som de mente hadde størst betydning for saksbehandlingstida. Følgende spørsmål ble stilt: ”Hvilke faktorer har etter rettens erfaring størst betydning for tidsbruken/ fremdriften i disse sakene?
a) Rettens kapasitet til straks å avholde saksforberedende møte og senere hovedforhandl ing?
b) Prosessfullmektigenes anledning til å møte i saksforberedende møte eller hovedforhandling?
c) Kapasitet/tilgjengelighet hos eventuelle sakkyndige til å påta seg opp drag, avgi rapport, samt møte i hovedforhandling.
d) Andre forhold?”

Svarene er systematisert i tabell 5.11. Flere dommere ga mer utfyllende svar på spørsmålene. Utdrag fra noen av disse svarene gjengis også nedenfor.

Tabell 5.11: Faktorer ar betydning for saks behandlingstiden.
Hva har størst betydning for lang saksbehandlingstid?
A=”stor/størst betydning”, B=”noe betydning”, C=”liten/minst betydning”
A=0, B=5, C=38 Rettens kapasitet (a)
A=10, B=26, C=16 Prosessfullmektigene (b)
A=57, B=3, C=2 Sakkyndige (c)


5.2.1 Rettens kapasitet

De fleste domstoler svarer at det ikke står på domstolene for å få en rask behandling av sakene. Mange dommere skriver at slike saker alltid prioriteres. Følgende svar kan stå som eksempel:

”Barnefordelingssakene prioriteres her og forsinkelser i saksbehandlingen må i stor grad tilskrives prosessfullmektigene og de sakkyndige.”

5.2.2 Prosessfullmektigene

Fra mange domstoler svares at prosessfullmektigene rydder unna tid til disse sakene, og dermed ikke forlenger behandlingstida. I 6 av svarene fremheves det at lokale advokater sjelden forsinker behandlingen, men at det motsatte ofte er tilfelle når ”byadvokater” er inne i sakene. De fleste domstolene opplever at advokatenes kapasitet er av en viss betydning for saksbehandlingstiden, mens et mindre antall domstoler svarer at advokatenes kapasitet er en vesentlig forsinkende faktor.

5.2.3 Sakkyndige

Det er overveldende samstemmighet om at oppnevning av sakkyndige er den faktor som aller mest fører til forlengelse av saksbehandlingstiden. Det blir framhevet at det tar tid å finne en sakkyndig som partene kan enes om og som kan påta seg oppdraget. Den sakkyndige kan ofte ikke begynne arbeidet med en gang, og trenger dessuten ofte 2-3 måneders tid til arbeidet. I tillegg kan det være vanskelig å finne tid for hovedforhandling som også passer for den sakkyndige.

Noen domstoler svarer at de sjelden oppnevner sakkyndige fordi slik oppnevning forsinker saksbehandlingen så mye.

Tre domstoler svarer at de bruker sakkyndige svært lite, og at sakkyndige derfor har liten betydning for tidsbruken i disse sakene.

Når det gjelder hensiktsmessigheten av å oppnevne sakkyndige, sett i forhold til tidsforlengelsen ved oppnevning, er det ulike syn blant dommerne. Noen dommere gir uttrykk for at det er en fordel med sakkyndige i sakene:

”Den tid som går med til det sakkyndige arbeidet er svært viktig for å finne fram til det beslutningsgrunnlag som vil gi det resultat som er best for barna. Den/de sakkyndige vil kunne observere barna sammen med foreldre over tid. Det vil gi retten et langt bedre beslutningsgrunnlag enn om avgjørelse skulle fattes bare på grunnlag av det som fremkommer under hovedforhandlingen. Bruk av sakkyndige medfører også at foreldrene i langt større grad enn ellers blir enige/inngår rettsforlik om daglig omsorg og samvær - hvilket i seg selv ofte vil være av verdi.”

”Kapasitet/tilgjengelighet hos sakkyndige både til å påta seg oppdrag og til å avgi rapport er ofte en flaskehals. På den annen side er de sakkyndiges arbeide i saken som regel av uvurderlig betydning. Svært ofte viser det seg i tillegg at det i en viss utstrekning kan tjene saken at den sakkyndiges arbeid tar en del tid etter deres første møte med partene. Dette fordi den mellomliggende periode i mange tilfeller har vist seg å virke som en modningstid for partene. Det har da i en del tilfeller nettopp på bakgrunn av at partene har hatt tid til å vurdere konflikten på nytt vært lettere for retten og ved de sakkyndiges hjelp å få til en minnelig løsning mellom partene.”

”I de saker det blir oppnevnt sakkyndige vil nok den tid som går med til det sakkyndige arbeidet har størst betydning for tidsforbruket. På den annen side medfører ofte oppnevnelse av sakkyndig at saken ”forlikes” slik at den ikke går videre i rettssystemet. Totalt sett virker dette ”besparende”.”

”Jeg tror på megling i retten i disse sakene. Vi har livserfaring og innsikt. Derfor kan vi hjelpe til å løse de fleste saker. Men i enkelte situasjoner kan sakkyndige psykologer være til hjelp. I to av de 18 saker vi avsluttet etter forlik i 94, 95 og 96, var det den oppnevnte psykolog som fikk i stand forlikene. I halvparten - 9 saker - meglet dommeren frem rettsforlik.”

Andre dommere er negative til oppnevning av sakkyndige i sakene: ”Det er videre min erfaring at det kommer lite ut av slike sakkyndige rapporter og at mange dommere kanskje er for ”slepphendt” med å tillate oppnevnelse. Jeg må innrømme at jeg i løpet av disse årene mange ganger i ettertid har stilt meg spørsmålet om oppnevnelse av sakkyndige var bryet verdt når en ser hen til hva dette tilfører saken av faglig art. De fleste sakkyndige bruker lang tid på å foreta observasjon samt utarbeide rapport, og dette er etter min erfaring et forhold som i vesentlig grad sinker disse sakene. Det er også forbausende å registrere at det sjelden begjæres oppnevnelse av sakkyndige hvor partene selv må betale kostnadene ved dette. Jeg vil tro at dette har sammenheng med at også de fleste advokater har gjort samme erfaring, nemlig at dette er en dyr fornøyelse som gir lite tilbake.”

”Når det gjeld bruk av sakkunnige i barnefordelingstvistar, følgjer vi her den lina at vi berre oppnemner sakkunnig når det ligg føre serlege grunnar for det (barneloven § 41, Rt 1987 side 703). Dersom korkje foreldra eller barn er prega av sjukdom eller avvik, vil vi i utgangspunktet såleis ikkje oppnemna sakkunnig. Allmenn menneskekunnskap gjer til vanleg tilstrekkelig nytte i slike tilfelle, og vi meiner da å ha lita nytte av sakkunnig vurdering. Vi sparar sjølvsagt også tid og kostnader. Sjølv om ei sakkunnig utgreiing kan gje grunnlag for forlik, er det etter mi meining likevel ikkje grunn til at domstolane skal verka som eit utvida fami I ievernkontor.”

5.2.4 Partene

Det går fram av svarene at det er flere andre forhold som også kan føre til forlengelse av saksbehandlingstida. Fra seks domstoler fremheves partene selv som en årsak til at saksbehandlingen i enkelte saker kan ta lang tid. Som eksempler nevnes at partene ønsker tid til forliksmekling eller at sykdom og lang reisevei fører til forsinkelser. En dommer skriver følgende:

”Partenes eget forhold er kanskje like viktig som alt annet. Trenering, manglende vilje til å skjære gjennom i bagatellspørsmål o.l. ser man fra tid til annen. I de samme sakene vil også viljen til å bruke rettsmidler ofte være stor, selv om sakene kan være nokså opplagt. I ler snakker jeg egentlig om en liten del av det totale sakstallet, men de trekker opp gjennomsnittstiden og trekkes gjerne fram når lang behandlingstid skal dokumenteres.”

5.2.5 Midlertidige forliksløsninger

Noen domstoler lar partene prøve ut en forliksavtale i noen måneder før de hever saken. Partene gis anledning til å prøve forliksordningen og vurdere om den fungerer. Dersom de ikke er tilfredse etter prøvetiden kan de få dom i saken, uten at det må sendes ny stevning.
Fem domstoler svarer at slike ordninger forlenger saksbehandlingstiden - uten at domstolen kan lastes for det. To dommere kommenterer dette:

”Dette antar jeg skyldes en praksis hos oss hvor vi i de saker som krever det, har inngått såkalte ”foreløpige forlik”, dvs et forlik som partene får anledning til å utprøve over en periode, f. eks. 6 mnd uten at saken heves. 1 de fleste tilfeller ender slike saker med at det foreløpige forliket går over til å bli endelig, i enkelte tilfeller etter mindre endringer fra partene. De saker som hos oss har hatt lang saksbehandlingtid, over 100 dager, innebærer således ikke at sakene har stått uløst i denne tiden, men at retten har tillatt partene å utprøve ordninger med sikte på å komme fram til den beste løsning.”

”Gjennomsnittlig saksbehandlingstid har vært noe lengre i de sakene som ble løst ved forlik sammenlignet med de sakene som endte med dom. Dette kan i stor utstrekning forklares ved at det er en klar oppfatning ved embetet at det er en bedre løsning for partene og de involverte barna om partene kan klare å komme til en minnelig løsning enn om tvisten må avgjøres ved dom. Etter en dom vil samarbeidsklima mellom partene ofte være meget dårlig. Desto mer tilspisset forholdet blir mellom foreldrene, desto lettere blir foreldrekonflikten en stor belastning for barna. Dette hensynet er viktigere desto større barna er.

På denne bakgrunn legges det i de sakene hvor dommeren under saksforberedelsen ser en realistisk mulighet for forlik ofte ned et betydelig arbeid med sikte på å hjelpe partene med å finne en felles plattform for løsning av barnefordelingskonflikten. For å oppnå dette er det i en del tilfeller hensiktsmessig med flere forberedende møter under saksforberedelsen. Eventuelt kan partene hvis det er ønskelig mellom rettsmøtene få anledning til å prøve ut mulige forliksløsninger. Dette er en på alle måter krevende måte å gripe an disse sakene på, men alle involverte; både parter, prosessfullmektiger og sakkyndige har gitt tilbakemeldinger til retten som tyder på at den forbrukte tid er vel verdt innsatsen. Sakene som er grepet an på denne måten og som har resultert i rettsforlik, har så langt ikke resultert i at det er reist endringssak etter barneloven § 39.”

5.2.6 Midlertidige avgjørelser

Begjæringer om midlertidige avgjørelser kan føre til forsinkelser i saksbehandlingen. Fra noen domstoler blir dette nevnt som forsinkende faktorer.

Flere andre svarer at de forsøker å beramme hovedforhandling umiddelbart for å unngå ekstra arbeid og tidsbruk ved å treffe midlertidige avgjørelser.

5.2.7 Utlending som part

Fra to domstoler blir det nevnt at det kan forsinke saken når en av partene er utlending. Det gjelder enten parten er i utlandet og forkynnelser m v må foretas der, eller parten er i landet, men det er nødvendig med tolk etc.

5.2.8 Meklingsordningen

En domstol peker på meklingsordningen som en forsinkende faktor: ”La meg få legge til en personlig ytring: Jeg begriper ikke hvordan politikerne tenker når de først innfører den betydelige forsinkelse av prosessen som ligger i den obligatoriske megling, og deretter finner det problematisk at barnefordclingssaker tar for lang tid. Den beste måten å påskynde sakene må være å oppheve meglingsordningen - i Stavanger har det f eks vært opptil 4 måneders venting for å komme til megling.”

5.2.9 Øvrige kommentarer fra domstolene

Nedenfor siteres noen andre dommeruttalelser vedrørende behandlingen av barne- fordelingssakene. Fra en domstol fremheves at hurtig saksbehandling ikke alltid er det viktigste:

”Etter rettens oppfatning er ikke hurtig saksbehandling alltid det overordnede mål. Ofte er det viktigere å finne frem til et resultat som aksepteres av partene. I den forbindelse kan det være gunstig at avgjørelsen ikke treffes mens krisen er akutt, men først når partene har fått den noe på avstand.”

En dommer peker på problemene med at partene selv må dekke kostnadene til sakkyndige: ”Ddet er partene selv som må betale utgiftene til sakkyndige eller meddommere. Sakkyndige mottar som hovedregel, når de er oppnevnt av det offentlige, kr 540 pr time. Hvis disse skal gjøre et forsvarlig grunnarbeid med samtale med foreldre og barn foruten å foreta komparative undersøkelser med skoler, barnehager m v., sier det seg selv at regning for sakkyndige fort passerer både 10. og 20.000 kroner. Dette igjen betyr at majoriteten av norske lønnstakere rett og slett ikke ser seg råd til å få oppnevnt sakkyndige i saker om barnefordeling og samværsrett.

Dersom man sammenligner med fylkesnemndene for sosiale saker, er det iøynefallende ikke fylkesledernes kompetanse i forhold til dommernes, men den kompetanse som fylkesnemnda er tilført ved de sakkyndige som tiltrer ved avgjørelsen. Etter undertegnedes oppfatning vil således det som høyner kvaliteten på avgjørelser i familiesaker, være at man tilfører domstolene annen kompetanse enn juridisk. Dette altså slik at det offentlige dekker omkostningene til sakkyndige og/eller fagkyndige meddommere.”

5.3 Saksbehandlingstid i lagmann- og høyesterett

Utvalget har i tillegg undersøkt hvor mange bamefordclingssaker som avgjøres av lagmannsrettene og Høyesterett, og hvor lang behandlingstiden er i disse. Av ressursmessige hensyn er undersøkelsen begrenset til ankesaker. Kjæremålssaker (bl.a. saker om midlertidige avgjørelser) er med andre ord holdt utenfor. Undersøkelsen baserer seg på søk i Lovdata og Norsk Retstidende samt henvendelse direkte til lagmannsrettene.

Utvalget vurderte å undersøke hvordan ankesakene ble behandlet (bruk av saks- forberedende møte mm), men valgte - bl.a. på grunn av at undersøkelsen viser at det er relativt få saker som påankes - ikke å bruke ressurser på ytterligere undersøkelse. Undersøkelsen gir imidlertid en viss indikasjon på hvor ofte det oppnevnes sakkyndige og innkalles meddommere i ankesaker.

5.3.1 Lagmannsrettene

Undersøkelsen viser at det gjennomsnittlig i 1995, 1996 og 1997 ble avsagt ca 75 lagmannsrettsdommer pr år i bamefordelingssaker. Tallet er relativt stabilt fra år til år.

Tallene er noe usikre, men undersøkelsen viser likevel at det i forhold til det antall saker som avgjøres i førstcinstansdomstolene er få saker som ankes til lagmannsrettene.

En gjennomlesing av sakene fra lagmannsrettene tyder på at den sakstypen det er flest av er saker om hvor barnet skal bo fast, men at disse sakene ikke sjelden i tillegg dreier seg om foreldreansvar og/eller samvær. Lagmannsrettene har også en del saker som utelukkende dreier seg om samvær, mens det er relativt fa som bare angår spørsmålet om foreldreansvar.

Undersøkelsen viser videre at den gjennomsnittlige tid fra dom i førsteinstans til dom i lagmannsretten er 9,2 måneder (276 dager) i 1996 og 10,8 måneder (323 dager) i 1997.

I de sakene som er tilgjengelig på Lovdata (ca 2/3 av det totale tall), ble det oppnevnt sakkyndig(e) i omlag halvparten av sakene. Det synes å være relativt stor variasjon mellom lagmannsrettene hva gjelder hyppigheten av å oppnevne sakkyndig(e), men tallmaterialet er for lite til å kunne trekke noen klare konklusjoner om dette.

Av undersøkelsen fremgår også at det er sjelden det blir brukt fagkyndige meddommere (under 10 pr år), og ennå sjeldnere blir det brukt meddommere fra det alminnelige utvalg.

5.3.2 Høyesterett

I årene 1990 til 1997 behandlet Høyesterett 16 ankesaker om barnefordeling (inkludert en kombinert barnevenns- og barnefordelingssak) - det vil si to og en halv pr år i gjennomsnitt.

4 av de 16 sakene gjaldt både foreldreansvar, fast bosted og samværsrett, en gjaldt foreldreansvar og fast hosted, fem gjaldt fast bosted og samværsrett, tre gjaldt kun spørsmål om fast bosted (det var enighet om samværsretten) og tre gjaldt kun spørsmål om samværsrett.

Det gikk i gjennomsnitt ca 13 måneder fra dom i lagmannsrett til dom i Høyesterett (kortest syv måneder, lengst 24 måneder). Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i alle ankesaker som ble behandlet av høyesterett i samme periode var i underkant av 20 måneder.

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid fra dom i førsteinstans til dom i Høyesterett var drøyt 25 måneder (kortest 15 måneder, lengst 36 måneder). Åtte av sakene tok mellom 21 og 29 måneder, fire saker tok 18 måneder eller kortere og fire saker tok 30 måneder eller mer.

I ti av sakene for Høyesterett var det oppnevnt sakkyndig(e).

6.1 Innledningen til saksbehandlingen – gjeldende rett

Ved samlivsbrudd kan foreldrene inngå avtale om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær. Dersom foreldrene ikke blir enige om disse spørsmål, kan de bringe saken inn for fylkesmannen eller domstolen. Et vilkår for å bringe saken inn for fylkesmannen eller domstolen er at partene har møtt til mekling, jf barneloven § 34 tredje ledd, § 35a første ledd og § 44a tredje ledd.

Fylkesmannen kan behandle saken når partene er enige om dette. Dersom barnet er over 15 år, er det tilstrekkelig at en av foreldrene ønsker administrativ behandling, jf barneloven § 34 tredje ledd og § 35 a første ledd.

Barnefordelingssakene er delvis indispositive. Retten har selvstendig ansvar for sakens opplysning, jf tvistemålsloven § 190, og forutsetningsvis Rt 1998 side 844. Retten er i utgangspunktet heller ikke bundet av partenes påstander eller anførsler, men retten er avskåret fra å avsi dom for felles foreldreansvar mot begge parters ønske, se Skoghøy side 437 med henvisninger.

I "Mekling" i kapittel 6.2 - 6.6 nedenfor redegjøres for prosessreglene på de enkelte stadier i en barnefordelingssak. "Nærmere om noen enkeltelementer" i Kapittel 6.7 omhandler de enkeltelementer mandatet peker særskilt på, og som har størst betydning for kvaliteten av behandlingen av barnefordelingssakene.

6.2 Mekling

Obligatorisk mekling i familiesaker har eksistert siden tidlig på 1900-tallet. Fram til 1993 gjaldt dette kun ektepar som skulle gå fra hverandre, og det uttalte formålet var å søke å bevare ekteskapet, se lov om indgåelse og oppløsning av egteskap av 31 mai 1918 nr 2. De någjeldende regler om obligatorisk mekling -hvor formålet er å komme fram til en avtale om barna - ble innført i 1993.

Etter disse reglene må gifte foreldre som ønsker separasjon eller skilsmisse møte til mekling hvis de har felles barn under 16 år. Dette gjelder uansett om de er enige om foreldreansvar, barnets bosted og samvær eller ikke. For ugifte foreldre er det kun meklingsplikt dersom saken skal bringes inn for domstolen eller fylkesmannen. Etter forskrift gitt i medhold av barneloven skal også samboere få tilbud om mekling dersom de ønsker det. Foreldre som ikke bor sammen har ikke krav på mekling.

Meklingsplikten for gifte foreldre følger av ekteskapsloven § 26 samt, i konflikttilfellene, barneloven § 34 tredje ledd (foreldreansvar), § 35a første ledd (hvor barnet skal bo fast) og § 44a tredje ledd (samværsrett). For ugifte foreldre følger meklingsplikten av barneloven § 35 tredje ledd (foreldreansvar), § 35a første ledd (hvor barnet skal bo fast) og § 44a tredje ledd (samværsrett). Barne- og familiedepartementet har gitt to forskrifter om mekling; forskrift om ekteskapslovmekling gitt med hjemmel i ekteskapsloven § 26 (forskrift 17 november 1992 nr 980), og forskrift om barnelovsmekling gitt med hjemmel i barneloven § 34 og § 44 slik den lød før lovendringen i 1997 (forskrift 19 september 1994 nr 969).

Personer som skal mekle må godkjennes av fylkesmannen, jf forskrift om ekteskapslovmekling § 2. I praksis er det først og fremst ansatte ved familievernkontorene som er godkjente meklere, jf lov 19 juni 1997 nr 62 om familevernkontor, men etter forskriftens § 3 første, andre og tredje ledd kan også andre godkjennes. Dette er f eks prester, psykologer og advokater.

Formålet med meklingen er å få foreldrene til å bli enige om foreldreansvaret, hvor barnet skal bo fast og samværsretten, jf ekteskapsloven § 26, forskrift om ekteskapslovmekling § 1 og forskrift om barnelovsmekling § 3. Det antas at det i de fleste tilfelle er det beste for barna at foreldrene blir enige i disse spørsmålene. Mekleren har en upartisk rolle. Partene kan bare unntaksvis møte med prosessfullmektig, jf forskrift om barnelovsmekling § 4 og forskrift om ekteskapslovmekling § 5.

Den obligatoriske meklingen strekker seg over tre ganger med mindre partene kommer til enighet tidligere. Dersom begge foreldrene ønsker en fjerde meklingstime, kan de fa tilbud om dette. Utgangspunktet er at partene må møte til mekling samtidig, men i særtilfeller kan mekleren ha møte med partene hver for seg, jf forskrift om barnelovsmekling § 4 og forskrift om ekteskapslovmekling § 5.

Når partene har gjennomført den pliktige meklingen, får de en meklingsattest. Meklingsattest kan også på visse vilkår utskrives selv om en av partene ikke har møtt, jf forskrift om barnelovsmekling § 6 og forskrift om ekteskapslovmekling § 7. Meklingsattesten må fremlegges dersom barnefordelingssaken bringes inn for domstolen eller fylkesmannen. Dersom det ikke kan fremlegges meklingsattest, skal saken avvises. Dette gjelder dog ikke dersom meklingsattest fremlegges før det treffes avgjørelse om avvisning, se Rt 1994 side 1170.

Meklingsplikten gjelder i alle barnefordelingssaker - inkludert endringssaker. Meklingsattest må også fremlegges ved begjæring om midlertidig avgjørelser etter barneloven §§ 38 og 46. Retten kan dog treffe midlertidig avgjørelse etter barneloven § 38 tredje ledd uten at mekling er foretatt, jf bl.a. Rt 1994 side 1376. At mekling må være foretatt før det kan tas midlertidig avgjørelse etter barneloven § 38 første og annet ledd, følger av at en slik avgjørelse kan tas i ”rettssak”. En barnefordelingssak blir ikke en ”rettssak” før det er meklet, jf § 34 tredje ledd.

6.3 Domstolsbehandlingen

6.3.1 Behandlingen i herreds- og byrettene

Dersom meklingen ikke resulterer i avtale mellom partene, kan barnefordelingssaken bringes inn for by-/herredsretten. Det er barnets bosted som er avgjørende for hvor saken skal anlegges, jf barneloven § 40. Den videre saksbehandling følger i hovedtrekk de samme regler som i andre sivile saker. I det følgende påpekes en del særregler og særtrekk.

I barnefordelingssakene skal det avholdes muntlig saksforberedende møte dersom partene kan innkalles til å møte på samme tid, tvistemålsloven § 422. Det er usikkert om partene har utvidet møteplikt etter tvistemålsloven § 199 fjerde ledd til et slikt forberedende møte, se Backer side 17. Det saksforberedende møtet kan gå direkte over i hovedforhandling dersom vilkårene i tvistemålsloven § 305 andre ledd er oppfylt.

Under saksforberedelsen må det også tas stilling til om det skal oppnevnes sakkyndig etter barneloven § 41, om det skal benyttes meddommere og om disse i så fall skal være fagkyndige eller ikke (tvistemålsloven § 323 nr 3, § 324 og § 325 jf domstolsloven § 88). Nærmere om rettsoppnevnte sakkyndige og fagkyndige meddommere nedenfor i "Sakkyndig bistand" i kapittel 6.7.1.

Av barneloven § 31 annet ledd følger at et barn som er fylt 12 år skal gis anledning til å si sin mening i en verserende barnefordelingssak. Også yngre barn kan høres dersom dette anses hensiktsmessig. Dersom det oppnevnes sakkyndig, kan barnets syn formidles av denne. En annen mulighet er at dommeren selv har samtale med barnet, enten under saksforberedelsen eller etter at hovedforhandlingen er påbegynt. Barnet har ingen plikt til å uttale seg, men det han eventuelt sier skal tillegges vekt. Barnets ønske er imidlertid ikke avgjørende selv om barnet er over 12 år, se bl.a. Rt 1998 side 857.

Ved hovedforhandlingen i barnefordelingssaker har partene utvidet møteplikt og kan eventuelt hentes, se tvistemålsloven § 199 fjerde ledd jf § 115 første ledd tredje punktum. Saken skal gå for lukkede dører, jf domstolsloven § 127 annet ledd. Når det gjelder vitneplikt, vises til de alminnelige reglene i tvistemålsloven kapittel 15 (særlig §§ 204 - 208).

Dom skal, som i andre sivile saker, i prinsippet avsies senest en uke etter at hovedforhandlingen er avsluttet, jf domstolsloven § 152, og forkynnes etter de generelle reglene i domstolsloven kapittel 9. Ankefristen er her som ellers to måneder fra forkynnelsen, tvistemålsloven § 360 første ledd.

Dommen kan i utgangspunktet ikke kreves oppfylt før den er rettskraftig. Det er imidlertid ikke uvanlig å begjære midlertidig avgjørelse etter barneloven § 38 om at den ordningen dommen legger opp til skal settes i verk før dommen er rettskraftig.

6.3.2 Særlige spørsmål som oppstår i ankeinstansen

Reglene for saksbehandlingen i lagmannsretten tilsvarer i stor grad reglene for saksbehandlingen i førsteinstansen.

Adgangen til å utvide eller endre saken i lagmannsretten reguleres av de alminnelige regler i tvistemålsloven § 367 jf § 366. Rettspraksis viser at det i barnefordelingssaker er en relativt vid adgang til utvidelse og endring. Begrunnelsen er bl.a. at saken ikke bør bli unødig forsinket. F eks kunne barnets far i Høyesteretts kjæremålsutvalgs sak lnr 276K11997 utvide en innanket samværssak til også å omfatte spørsmålene om foreldreansvar og hvor barnet skulle bo fast. I Rt 1995 side 1149 ble et krav om delt foreldreansvar tillatt trukket inn i en ankesak om samvær. Av sistnevnte avgjørelse fremgår også at det ikke hindrer fremsettelse av nye krav at det ikke er foretatt ny mekling.

Ved anke til Høyesterett foretar Høyesteretts kjæremålsutvalg en vurdering av om anken skal nektes fremmet eller ikke, jf tvistemålsloven § 373 tredje ledd. I praksis nektes mange anker fremmet etter tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr 2 fordi anken ikke kan føre fram med mindre Høyesterett fraviker lagmannsrettens vurdering på et punkt hvor det har vært av vesentlig betydning for lagmannsretten å ha hørt partene og eventuelle vitner.

En eventuell ankeforhandling i Høyesterett skjer etter de alminnelige regler for slik ankebehandling, dog med de ovenfor nevnte særregler for barnefordelingssaker (lukkede dører osv).

6.3.3 Midlertidige  avgjørelser

Som nevnt innledningsvis, kan hver av partene i en barnefordelingssak som står for domstolen begjære midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, fast bosted og/eller samværsrett, jf barneloven §§ 38 og 46. Dette gjelder på et hvert trinn av saken, og er praktisk viktig, særlig i saker som trekker ut i tid. Begjæring om midlertidig avgjørelse kan også fremsettes i en endringssak etter § 39.

Det kan ikke begjæres midlertidig avgjørelse om enkeltelementer i det som følger av å ha foreldreansvaret eller barnet fast boende hos seg - verken etter barneloven § 38 første eller andre ledd eller etter reglene om midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15. Se eksempelvis Rt 1997 side 1853, hvor barnas far hadde begjært midlertidig avgjørelse om at barna skulle gå på en bestemt skole. Begjæringen ble avvist.

Begjæringen om midlertidig avgjørelse fremsettes for den rett saken står for. Kjennelsen kan påkjæres, men den midlertidige avgjørelsen kan kreves fullbyrdet før den er rettskraftig, jf barneloven § 42 i f og § 46 i f. Et kjæremål kan dog trolig gis oppsettende virkning etter den alminnelige regel i tvistemålsloven § 400 første ledd dersom forholdene tilsier det.

Hvor det foreligger særlige grunner kan den midlertidige avgjørelsen endres av den rett som på tidspunktet for endringsbegjæringen har hovedsaken til behandling, jf barneloven § 39 andre ledd tredje punktum.

Barneloven § 44a siste ledd fastsetter at sabotering av samværsrett kan danne grunnlag for endringssak etter § 39 annet ledd. Bestemmelsen gjelder også sabotering av samværsrett som følger av midlertidig avgjørelse.

6.4 Administrativ behandling

Dersom den obligatoriske meklingen ikke fører til avtale mellom foreldrene, kan saken bringes inn for fylkesmannen til avgjørelse, jf barneloven § 34 tredje ledd og § 44 tredje ledd. Dette betinger at partene er enige i administrativ behandling, Dersom barnet er over 15 år, er det dog tilstrekkelig at en av foreldrene ber om slik avgjørelse. Dersom partene har flere felles barn og noen er over og noen under 15 år, kan det bli slik at fylkesmannen kan behandle saken for de over 15 år, men ikke for de under 15 år hvis foreldrene ikke er enige. Det går fram av forarbeidene at adgangen til å fa saken avgjort av fylkesmannen selv om bare en av foreldrene ber om det, er beregnet for de tilfeller hvor barnet selv ønsker å bo hos den av foreldrene som tar saken opp.

Tidligere var det et vilkår for å bringe en sak om bosted eller samvær inn for fylkesmannen at foreldrene var uenige i disse spørsmålene. Etter en lovendring 13 juni 1997 nr 39 (trådte i kraft 1 januar 1998), kan imidlertid nå også foreldre som er enige om bosted og samvær bringe saken inn for fylkesmannen. Fylkesmannen skal realitetsbehandle saken, og treffe avgjørelse ut fra hva som er best for barnet, men vil sjelden fravike det foreldrene er enige om, se Ot prp nr 56 (1996-97) side 72. Formålet med endringen er at også enige foreldre skal ha en mulighet til å etablere tvangsgrunnlag. Denne muligheten til å etablere tvangsgrunnlag fremgår ikke klart av lovteksten, men forutsettes i forarbeidene, jf Ot prp nr 56 (1996-97) side 72 og Innst 0 nr 100 (1996-97) side 27.

Etter barneloven § 40 skal avgjørelse om foreldreansvaret, hvor barnet skal bo og samvær fastsettes av den fylkesmann der barnet bor når saken tas opp.

Ved administrativ behandling følges forvaltningslovens regler. Saksbehandlingen er i utgangspunktet skriftlig, men i praksis innkalles det ofte til møte med partene. Barnets rett til å bli hørt etter barneloven § 31 gjelder også ved administrativ behandling. Det skal mye til for å fravike deres syn når de er over 15 år. Samtale med barna er derfor en viktig del av saksbehandlingen hos fylkesmannen.

I saker der ”det trengst”, jf barneloven § 41, kan fylkesmannen innhente uttalelser fra sakkyndige eller barneverntjenesten. Det er sjelden fylkesmannen oppnevner sakkyndig, og det er sjelden partene her om at det skal gjøres.

Fylkesmennene mottar mange anmodninger om behandling av saker om foreldreansvar, bosted og samværsrett. De fleste blir imidlertid ikke realitetsbehandlet, fordi det mangler samtykke fra den ene parten. Etter innhentede opplysninger hos fylkesmennene (unntatt Møre og Romsdal, Finnmark og Sør-Trøndelag) ble det samlet fattet avgjørelse i 104 saker i 1995 og i 102 saker i 1996. Avgjørelsene er forholdsvis likt fordelt på hvor barnet skal bo og samvær, mens det er gjennomgående få saker vedrørende foreldreansvar.

Fylkesmannens avgjørelse kan etter forvaltningsloven påklages til Barne- og familiedepartementet. Departementet behandler saken på bakgrunn av de skriftlige dokumentene i saken. I ytterst få tilfeller blir sakkyndig oppnevnt av departementet før det fattes vedtak i klagesaken.

I 1996 behandlet departementet 39 klagesaker. I en stor del av disse sakene var partene representert ved advokat i klageomgangen.

6.5 Endringssaker

På grunn av den spesielle karakter barnefordelingssaker har, er rettskraftvirkningen av en avgjørelse begrenset. Foreldrenes og barnas situasjon kan endres på en måte som tilsier at ordningen etter den opprinnelige avgjørelsen bør revurderes. Foreldrene kan da reise endringssak etter barneloven § 39 andre ledd. Et vilkår for å endre en tidligere avgjørelse av domstol eller fylkesmann er at ”særlige grunner” tilsier det. Dette gjelder også for rettsforlik. Partene kan, på samme måte som ved den opprinnelige barnefordelingssaken, velge om de vil bringe saken inn for domstolen eller fylkesmannen.

Bakgrunnen for at det kreves ”særlige grunner” er ønsket om å skape ro om barnets situasjon. Dersom barnets beste tilsier endring, må dette imidlertid være avgjørende. Det er først og fremst endringer i den faktiske situasjon som kan tilsi at det foreligger ”særlige grunner”, se eksempelvis Rt 1995 side 743 hvor det ikke lenger forelå mangler ved mors omsorgsevne. Det kan også være en ”særlig grunn” at retten eller fylkesmannen feilvurderte situasjonen ved den første avgjørelsen.

For å unngå unødig belastning både for motparten, barnet og rettsapparatet, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling dersom det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner, jf barneloven § 39 tredje ledd.

Det kreves ikke at det foreligger ”særlige grunner” for at domstolen eller fylkesmannen skal kunne treffe avgjørelse om å endre en tidligere inngått utenrettslig avtale, se Rt 1990 side 198.

6.6 Tvangsfullbyrdelse

Avgjørelser og rettsforlik om foreldreansvar og hvor barnet skal bo fast kan tvangsfullbyrdes etter reglene i barneloven § 42 jf tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Alternativene er enten at det ilegges en løpende tvangsbot, tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 første ledd, eller at namsmyndighetene eller den som er tilkjent foreldreretten/den som barnet skal bo fast hos selv henter barnet. Det er namsretten som bestemmer hvilken måte fullhyrdelsen skal skje på. Avgjørelser om samværsrett kan bare tvangsgjennomføres ved å ilegge tvangsbot, jf barneloven § 48. En ilagt tvangshot inndrives av namsmannen, men bare dersom den parten som begjærte tvangsfullbyrdelse ber om inndrivelse, jf barneloven § 42 andre og tredje punktum og § 48 andre og tredje punktum.

For at en dom skal kunne tvangsfullbyrdes må den være rettskraftig. En midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, bosted og/eller samvær har derimot tvangskraft så snart den er forkynt, jf barneloven §§ 42 if og 48 if og tvangsloven § 4-13.

Et rettsforlik er rettskraftig når det er inngått, tvistemålsloven § 286 første ledd, og kan kreves tvangsfullbyrdet fra samme tidspunkt.

Fylkesmannens vedtak kan tvangsfullbyrdes når det er endelig, dvs når klagefristen er utløpt eller når departementet har fattet vedtak i saken.

Inngåtte avtaler som ikke er rettsforlik er ikke tvangsgrunnlag. Ved endring i barneloven 1997 er det imidlertid - i ny § 35 a og § 44 a tredje ledd - innført en mulighet til å gjøre en avtale om bosted og/eller samværsrett til tvangsgrunnlag via vedtak truffet av fylkesmannen, se ovenfor i "Administrativ behandling" i kapittel 6.4.

Dersom en avgjørelse om foreldreansvar, fast bosted eller samvær ikke følges opp av den part som har fått retten, kan ikke den annen part - eller barnet - kreve tvangsgjennomføring. Om begrunnelsen for dette, se NOU 1977: 35 side 78 og Ot prp 56 (1996-97) side 69-70.

6.7 Nærmere om noen enkeltelementer

6.7.1 Sakkyndig bistand

Partene i en barnefordelingssak møter fagkyndighet allerede ved meklingen. Det fremgår av forskrift om ekteskapslovmekling § 3 første til tredje ledd hvem som kan godkjennes som meklere. I § 3 fjerde ledd fremheves at meklerne ”må ha gode kunnskaper om voksnes og barns reaksjoner i en separasjonssituasjon” og at de ”bør være godt orientert om faglige og juridiske spørsmål som er relevante i forhold til saksfeltet, så som barne- og familepsykologi, relevant forskning, meklingsmetodikk, lover og forskrifter m.v”.

Dersom saken ikke løses etter mekling, og partene bringer saken inn for fylkesmannen eller domstolen, åpner de någjeldende regler for at fagkompetanse kan komme inn på ulike stadier og på ulike måter i barnefordelingssaken.

Retten kan oppnevne en eller flere sakkyndige til å gi en sakkyndig utredning. Sakkyndige kan oppnevnes på ethvert stadium av saken. Behovet for oppnevning av sakkyndig bør vurderes tidlig, og en eventuell oppnevning bør skje så raskt som mulig for å unngå at saken trekker ut. Ved anke er det ankeinstansen som avgjør om det skal oppnevnes sakkyndig eller ikke - ankeinstansen er således ikke bundet av førsteinstansens vurdering av behovet for rettsoppnevnt sakkyndig.

Sakkyndig ”bør” oppnevnes dersom ”det trengst”, jf barneloven § 41. Forberedende dommer vurderer behovet og foretar eventuell oppnevning, jf tvistemålsloven § 166. Det sentrale i vurderingen er om det er forhold i saken som tilsier at en sakkyndig vil kunne tilføre kunnskap som retten bør ha med i grunnlaget for avgjørelsen, og som ikke vil fremkomme på annen måte. Ved vurderingen bør det også tas hensyn til at bruk av sakkyndig(e) normalt vil forlenge saksbehandlingen. Dommeren er ikke bundet av partenes syn på behovet for å oppnevne sakkyndig. En beslutning om ikke å oppnevne sakkyndig kan påkjæres, se Rt 1983 side 1562 hvor spørsmålet drøftes og f eks Rt 1996 side 1172 og RE 1997 side 677, side 902 og side 1537 hvor kjæremålsadgang forutsettes.

Dersom det skal oppnevnes sakkyndig, gjelder reglene i tvistemålsloven kapittel 18. Det skal som hovedregel oppnevnes en sakkyndig, men det kan oppnevnes flere dersom saken krever det. Partene skal normalt uttale seg om personvalget, og dersom de er enige, skal den det er enighet om oppnevnes. Partene bør også få anledning til å uttale seg om den sakkyndiges mandat. Den sakkyndige skal normalt utarbeide en skriftlig erklæring, og retten skal sette frist for avgivelse av denne. Den sakkyndige er vanligvis også til stede under hovedforhandlingen, jf tvistemålsloven §§ 244-247.

En beslutning om ikke å oppnevne flere enn en sakkyndig kan normalt ikke påkjæres, se tvistemålsloven § 239 siste ledd og Rt 1996 side 1167. Det samme gjelder personvalget, men kjæremål tillates dersom det hevdes at den oppnevnte sakkyndige er inhabil eller valget av andre grunner er uforsvarlig, se RE 1991 side 1189, Rt 1996 side 1172 og Rt 1997 side 1710.

Det er i utgangspunktet intet i veien for å bruke samme sakkyndig i ankeinstansen som i førsteinstansen. At vedkommende har avgitt uttalelse i saken tidligere, er i utgangspunktet ingen habilitetsmangel, og det skal mye til for at uttalelser gitt i forbindelse med utførelsen av vervet som sakkyndig i førsteinstans gjør vedkommende inhabil i ankeinstansen, se bl.a. Rt 1992 side 1367.

Etter barneloven § 41 kan det også innhentes uttalelse fra barnevern og sosialtjeneste. Dette bør gjøres i ”saker der det trengs”, og kan besluttes av forberedende dommer. En beslutning om ikke å innhente uttalelse fra barnevern eller sosialtjeneste kan trolig påkjæres, se kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg i sak lnr 1471C/1987.

Retten har adgang til å oppnevne fagkyndige meddommere etter reglene i tvistemålsloven § 325 annet ledd jf domstolsloven § 88. Av tvistemålsloven §§ 323 og 324 fremgår at partene kan begjære oppnevnt meddommere, men det er opp til retten å vurdere om meddommerne skal være fagkyndige, jf tvistemålsloven §325 og domstolsloven §88. Det er relativt sjelden det begjæres oppnevnt fagkyndige meddommere i barnefordelingssaker. Avgjørelsen om å oppnevne eller ikke oppnevne fagkyndige meddommere kan påkjæres, se bl.a. Rt 1989 side 499. Personvalget er derimot normalt uangripelig, se Rt 1987 side 1417.

Partene kan innkalle fagpersoner som vitner. Dette er særlig aktuelt for fagpersoner som har hatt med parten(e) og/eller barnet å gjøre tidligere, f eks en representant for barnevernet eller behandlende psykolog/lege. Men partene kan også engasjere en egen sakkyndig i anledning rettssaken, f eks en psykolog som har undersøkt barnet i forbindelse med den verserende barnefordelingssaken. Det kan også innkalles sakkyndige vitner til å forklare seg om faglige emner ev generell karakter, uten at det foretas en vurdering i forhold til den konkrete saken. Det mest nærliggende er personer som har drevet forskning om relevante temaer, f eks om barns behov for kontakt med begge sine foreldre.

Felles for disse vitnene er at de kan føres som sakkyndige vitner etter tvistemålsloven § 248. Utgangspunktet er at de avhøres etter de samme regler som vanlige vitner, men det finnes noen særregler - bl.a. kan de være til stede under hele saken, jf tvistemålsloven § 248.
Tvistemålsloven § 197 begrenser adgangen til å fremlegge skriftlige erklæringer avgitt i anledning rettssaken. Erklæringer innhentet av retten etter barneloven § 41 kan likevel fremlegges.

Når en barnefordelingssak først er brakt inn for domstolen, har dommeren en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning, jf tvistemålsloven § 190 første ledd. Retten kan derfor i prinsippet innkalle sakkyndige vitner av eget tiltak, men det er sjelden dette gjøres.

6.7.2 Tidsforløpet

Det er ingen frist for foreldrene til å begjære mekling, men de får ikke separasjon før meklingsattest er utstedt, og kan heller ikke bringe barnefordelingssaken inn for fylkesmannen eller rettsapparatet før slik attest foreligger.

Når foreldre har begjært mekling, skal foreldrene kunne møte til mekling uten vesentlig ventetid, jf forskriften om mekling etter ekteskapsloven § 2. Barne- og familiedepartementet har i rundskriv Q 07/94 anslått at inntil 3 uker må anses som en akseptabel ventetid fra begjæring om mekling til første meklingstime.

Foreldrene har heller ingen frist for eventuelt å inngi stevning. En meklingsattest har imidlertid kun gyldighet i et halvt år, så hvis stevning ikke er uttatt innen dette, må det gjennomføres ny mekling.

Saksforberedelsen i domstolen følger i hovedsak de vanlige reglene i tvistemålsloven, men barnelovens forarbeider fremhever at domstolen skal prioritere barnefordelingssaker og påskynde behandlingen av disse, se NOU 1977:35 side 87-89. Retten kan også beslutte at frister skal løpe i rettsferien, domstolsloven § 140 tredje ledd.

Ankefristen i barnefordelingssaker er to måneder, og dommen er ikke rettskraftig før ankefristen er utløpt eller siste ankeinstans har avgjort saken.

6.7.3 Økonomiske forhold

Barnefordelingssaker er gebyrfrie, jf rettsgebyrloven § 10 nr 4. Partene må imidlertid dekke utgiftene til eventuelle meddommere og rettsoppnevnte sakkyndige.

Muligheten for å få fri rettshjelp av det offentlige reguleres av rettshjelpsloven m/forskrifter. Bare personer som har inntekt og formue under de fastsatte grenser kan få dekket nødvendige utgifter til advokathjelp. Inntektsgrensen for den som barnet bor fast hos er idag kr 170 000,-, mens grensen for en person med forsørgelsesbyrde ellers er 160 000,-. Formuesgrensen for alle er kr 100 000,-

6.8 Utenlandsk rett

Nedenfor presenteres rettstilstanden vedrørende saksbehandlingsregler og særdomstol i en del andre land. Når det gjelder utenlandsk rett om adgangen til å avtale og pålegge delt bosted, er det redegjort for dette i "Utenlandsk rett" i kapittel 11.2.

6.8.1 Sverige

Svensk lovgivning vedrørende foreldreansvar, barnets bosted og samvær ble endret ved lov 1 oktober 1998. Formålet med lovendringene var å ”betona vikten av samførståndsløsningar och underlåtta før føråldrar att i så stor utstråckning som møjligt komma (iverens om hur frågor om vårdnad och umgånge m.m. skall løsas”, jf Regeringens proposition 1997/98: 7 side 1.

Mekling mellom foreldrene i forbindelse med separasjon er ikke obligatorisk, men kommunen skal tilby foreldrene såkalt samarbeidssamtale og gi foreldrene hjelp til å sette opp avtale om barnets bosted, samværet og om vårdnaden for barnet (dvs foreldreansvar og bostedsmyndighet), jf Føråldrabalken "Saksbehandlingen i barnelarafelingssakene - gjeldende rett" i kapittel 6 § 12 a.

Avtaler mellom foreldrene om vårdnaden, hvor barnet skal bo og samværet må godkjennes av sosialnemnden for å være gyldige, jf Riråldrabalken "Saksbehandlingen i barnelardelingssakene - gjeldende rett" i kapittel 6 §§ 6, 14a, 15a og 17a. Når avtalen er godkjent kan den tvangsgjennomføres som en dom, jf lovens kapittel 21 §1.
For domstolene behandles barnefordelingssaker i hovedsak som andre saker. Det er imidlertid gitt adgang for domstolene til å avsi dom uten hovedforhandling når partene er enige om dette, jf Riråldrabalken "Saksbehandlingen i barnefordelingssakene - gjeldende rett" i kapittel 6 § 17.

Spørsmålet om å opprette familiedomstoler eller et system med familienemder har vært vurdert flere ganger. Det såkalte Vårdnadstvistutvalget anbefalte at det ble foretatt en vurdering av om det burde opprettes ”om inte precis familjedomstolar - någon form før samordnad behandling av samtliga frågor som kan uppkomma vid skilsmåssa eller separation” (SOU 1995:79 s 128).

Høringsinstansene uttalte seg i hovedsak positivt til forslaget eller hadde ingen innvendinger.

Regjeringen konkluderte i sin proposisjon Vårdnad, boende och umgånge 1997/ 98:7 med at det ikke burde opprettes noen spesialdomstol. Dette ble begrunnet med bl.a. følgende momenter:

etter de nye forslag som regjeringen la fram i samme proposisjon legges økt vekt på avtaleløsninger i disse sakene,

om det likevel gjenstår en tvist mellom foreldrene mener regjeringen at en domstol er det organ som er best skikket til å løse tvisten,

et system med familiedomstoler passer dårlig inn i domstolsorganisasjonen og rettstradisjonen i Sverige. Riksdagen har i mange saker drøftet om det bør opprettes spesialdomstoler på ulike områder. Deres standpunkt har vært at antallet spesialdomstoler bør minskes, og at det bør tas vare på domstolenes brede saklige kompetanse med dommere med så godt overblikk over hele det juridiske feltet som mulig, det er dog viktig at domstolene har tilgang til slik sakkyndighet som trengs i familiesaker. Det vises til at domstolene kan innhente opplysninger fra sosialnemndene, og også be om sakkyndige utredninger, det er også viktig at dommerne har kompetanse og erfaring på saksområdet. Det vises til at det jevnlig holdes kurs og seminar i fagfeltet.

Regjeringen tar også opp spørsmålet om det burde innføres såkalte familienemnder eller barneråd. Disse skulle bestå av personer med juridisk, sosial, barnepsykologisk og økonomisk kompetanse, og skulle være et organ som foreldre kunne vende seg til for å få informasjon og råd i forbindelse med separasjonen. Regjeringen mener dette er en tiltalende tanke, men viser til forslaget om at kommunene skal være forpliktet til å tilby foreldrene samarbeidssamtaler og hjelp til å sette opp avtaler. Man antar at denne reformen bør gis tid til å virke før man vurderer ytterligere reformer.

6.8.2 Danmark

Lov om forældremyndighet og samvær (lov nr 387 av 14 juni 1995) trådte i kraft 1 januar 1996. Mekling er ikke obligatorisk. Statsamtet skal tilby foreldre og barn ”børnesagkyndig rådgivning” ved uenighet om foreldremyndighet og samvær, med mindre dette finnes unødvendig eller uhensiktsmessig, jf lovens § 28. Formålet med rådgivningen er å forsøke å få foreldrene til å komme til en avtale ”under hensyn til, hvad der er bedst for barnet”. Rådgivningen er ikke betinget av at begge foreldrene ønsker å delta, det er tilstrekkelig at en av foreldrene eller barnet ber om slik rådgivning.

Rådgivningen foretas av psykolog, psykiater eller sosialrådgiver. Også statsamtets jurist kan delta. Rådgivningen foretas av en eller flere barnesakkyndige samtidig eller etter hverandre, og den gjennomsnittlige tidsbruken er 3-4 timer pr foreldrepar/barn.

Avtaler mellom foreldrene om felles foreldremyndighet må meldes til statsamtet for å være gyldige. Dersom avtalen går ut på at en av foreldrene skal ha foreldremyndigheten alene må den godkjennes av statsamtet for å være gyldig. Godkjennelse kan først skje etter at foreldrene har vært i møte med statsamtet og fått orientering om rettsvirkningene av en slik avtale.
Statsamtet fastsetter omfanget av samværsretten når foreldrene ikke kan bli enige om dette. Domstolene har ikke kompetanse til å fatte avgjørelse om dette. Samværsordningen fastsettes uavhengig av hva som er bestemt med hensyn til foreldreansvaret. Statsamtet kan også ta avgjørelse i sak om foreldreansvaret.

Ved søksmål behandles sakene av de alminnelige domstolene. Saksbehandlingsreglene er i hovedsak som for andre sivile saker. Domstolen kan på eget initiativ beslutte bevisførsel, jf retsplejeloven § 450.

Dommer, og avtaler som er godkjent av statsamtet kan tvangsfullbyrdes. Om fullbyrdelsesmåten heter det i Retsplejeloven § 536: ”Bestemmelser om forældrcmyndighed og udøvelse av samværsret kan fuldbyrdes ved anvendelse av tvangsbøder eller ved umiddelbar magtanvendelse. Fogedretten er ikke ved valget av fuldbyrdelsesmåten bundet av rekvirentens anmodning. Fuldbyrdelse kan ikke ske, hvis barnets sjælelige eller legemlige sundhed derved udsættes for alvorlig fare. 1 tvivlstilfælde kan fogedretten udsætte fuldbyrdelsen på indhentelse af en sagkyndig vurdering.”

6.8.3 Finland

Reglene om foreldreansvar og samvær fins i Lag angående vårdnad om barn och umgångesrått nr 361 av 1983 som trådte i kraft 1 januar 1984 samt i Akteskapslagen nr 234 av 1929.

Etter ekteskapsloven skal konflikter mellom ektefeller så langt som mulig søkes løst gjennom mekling og avtaler. Mekling er ikke obligatorisk, men familien kan ved konflikter begjære hjelp fra en mekler. Sosialnemndene i kommunene besørger meklingen, men også organisasjoner som er gitt tillatelse til det kan foreta slik rådgivning og mekling.

Avtaler om foreldreansvar og samvær skal inngås skriftlig og forelegges for sosialnemnden til godkjennelse. Ved avgjørelsen av om avtalen skal godkjennes skal det tas utgangspunkt i barnets beste og barnets egne ønsker. Når avtalen er godkjent har den samme virkning som en dom. Avtaler mellom foreldrene kan også legges fram for domstolen til godkjennelse.

Dersom foreldrene ikke blir enige behandler domstolen saker om foreldreansvar, samvær, bosted og underholdsbidrag. Barnefordelingssakene behandles av de alminnelige domstolene, i hovedsak etter de alminnelige prosessreglene.

I saker om foreldreansvar og omsorg skal retten innhente utredning fra sosialnemden med mindre det er åpenbart at det ikke er behov for dette. Dersom det under utredningen viser seg at det er grunnlag for å inngå en avtale mellom foreldrene skal sosialnemden gi bistand til dette, og domstolsbehandlingen avsluttes da.

Tingsretten kan treffe midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, barnets bosted og samværsrett. Slike avgjørelser kan ikke ankes til lagmannsrett eller Høyesterett, men partene kan be om at samme domstol omgjør sin tidligere avgjørelse.

6.8.4 Island

Den islandske barneloven (nr 20/1992) trådte i kraft 1 juli 1992. Avtaler mellom foreldrene om foreldremyndigheten må godkjennes av sysselmannen for å være gyldig. Sysselmannen kan nekte godkjenning dersom avtalen strider mot barnets beste.

Justisministeriet eller domstolene kan treffe avgjørelser i saker om foreldreansvar. Tidligere var det bare Justisministeriet som hadde kompetanse til å treffe avgjørelse i disse sakene. Fra 1992 ble foreldrene ved uttrykkelig lovregulering gitt mulighet for å bringe sakene inn for domstolene.

Sakene behandles av de alminnelige domstolene og, med enkelte viktige unntak, i hovedsak etter de generelle prosessuelle regler som gjelder i sivile saker. Om mekling under saksforberedelsen heter det i § 59: ”Dommeren forsøker å forlike saker om foreldremyndighet. Dommeren kan beslutte at institusjonell barne- og familiesakkyndig rådgivning helt eller delvis kommer i stedet for forliksforsøk etter stk . I.”
Dommeren har selvstendig ansvar for opplysning av saken og kan om nødvendig selv fremskaffe bevismateriale.

Avgjørelser om omfanget og utøvelsen av samværsretten kan bare fastsettes av Sysselmannen. Han kan også endre en avtale mellom foreldrene dersom barnets beste tilsier dette. Domstolene har ikke kompetanse til å treffe avgjørelser om samværsretten.

6.8.5    England

”The Family Law Act (England and Wales)” ble vedtatt i 1996. Den er bare delvis trådt i kraft. Det legges i loven stor vekt på ordninger som kan bidra til at tvisten mellom foreldrene løses uten rettssak og hovedforhandling (”alternative dispute resolution”).

Etter loven må alle de som ønsker skilsmisse ha deltatt på et informasjonsmøte i løpet av de siste tre måneder for å kunne sette i gang skilsmisseprosessen (”before a statement of marital breakdown may be fi led”, Parkinson side 27).

Det skal gis informasjon om følgende forhold (part II, section 8 (9)):
a) marriage counselling and other marriage support services;
b) the importance to be attached to the welfare, wishes and feelings of children;
c) how the parties may acquire a beiter understanding of the ways in which children can be helped to cope with the breakdown of a marriage;
d) the nature of the financial questions that may anse on divorce and sep  aration, and services which are available to help the parties;
e) protection available against violence, and how to obtain support and assistance; mediation;
g) the availability to each of the parties of independent legal advice and representation;
h) the principles of legal aid and where the parties can get advice about obtaining legal aid;
i) the divorce and separation process.”

Man har i England (og Wales) i flere år arbeidet med å etablere egne familiedomstoler, såkalte ”Unified Familiy Courts” etter mønster fra Australia og New Zealand. Et slikt system er imidlertid ikke etablert.

Det er etter gjeldende engelsk rett tre nivåer for behandlingen av familiesaker. Sakene starter i ”magistrates courts”, også kalt ”the family proceedings courts”. Denne har ikke juridiske dommere, men er likevel ti Ilagt begrenset domsmyndighet.

Første ordinære instans er ”county courts”, som svarer nogenlunde til våre herreds- og byretter. Ankeinstans er ”High Court”, som svarer til lagmannsretten i Norge.
Både i ”county court” og i ”High Court” er det opprettet egne avdelinger, ”divisions”, som behandler familiesaker. Samtlige nivåer følger prosessreglene i barneloven (Children Act 1989). Både dommere og funksjonærer i disse avdelingene er spesielt utdannet for å håndtere denne type saker.

Retten har kompetanse til å beslutte at barn skal ha en egen representant (”separate representation”) i alle former for familiesaker.

6.8.6 New Zealand

Familiedomstolene ble opprettet som avdelinger i herreds- og byretten i 1980. De må ses som meklingsinstitusjoner med mulighet for domstolsløsning som siste utvei, ikke en domstol med meklingsfunksjon. Det er altså lagt svært stor vekt på meklings- og rådgivningsfunksjonen.

For å bli utnevnt til dommer i familiedomstolen må vedkommende være vanlig dommer eller ha kvalifikasjoner som vanlig dommer. 1 tillegg må han på grunnlag av arbeid, erfaring, personlighet og evne til mekling anses skikket til embetet.

Dersom den utnevnte ikke allerede er dommer i herreds- og byrett innebærer utnevnelsen at han også utnevnes til dette. Det betyr at dommeren senere kan si opp sin stilling som dommer i familiedomstolen og fortsette som dommer i de ordinære domstolene. Det vanlige er at dommerne har mesteparten av sin arbeidsdag i familiedomstolen, men at de også har noe arbeid i herreds- og byretten.

Dommerne for alle familierettene samles regelmessig for bl.a. å få opplæring i meklingsteknikk og lignende forhold som ikke er del av den juridiske utdannelsen.

I tillegg til dommerne er det ansatt ”Family Court Councelling Co-ordinators”. Disse har en blandet rolle - de administrerer retten og sørger for at den rette ekspertise og hjelp er tilgjengelig i hver sak. Samtidig tar de imot partene ved første henvendelse og gir i den forbindelse råd og veiledning.

Familiedomstolen har myndighet til å behandle alle saker som gjelder familierett. Den er gitt svært vid kompetanse, for å unngå at saker angående familier skal måtte føres dels i en domstol, dels i en annen.

Familiedomstolen har eksklusiv kompetanse til å behandle følgende saker: separasjon, skilsmisse og gyldighet av ekteskap, foreldreansvar, bosted og samvær, underhold av barn, ektefeller og ugifte foreldre, saker om omsorgsovertakelse for et barn, farskapssaker og dødsformodningssaker.

Familiedomstolen har sammen med ungdomsdomstolen kompetanse til å behandle saker om ungdomsforbrytelser. Familiedomstolene kan også behandle eiendomstvister mellom ektefeller og saker om testamentariske løfter m m.

De vanlige domstolene har tilsvarende kompetanse, så sant partene er enige om at saken skal behandles i disse domstolene. Videre kan familiedomstolene, dersom det kreves eller de selv finner det hensiktsmessig pga sakens rettslige kompleksitet, overføre saken til behandling for lagmannsretten (High Court). Familiedomstolen kan også forelegge rettslige spørsmål til uttalelse for lagmannsretten.

Saksbehandlingen er lagt opp for å unngå unødvendige formaliteter. Domstolen kan tillate bevisførsel som ville vært avskåret for andre domstoler, og kan på eget initiativ tilkalle vitner.

Dommeren kan avhøre barnet alene uten andre til stede om han mener det er hensiktsmessig. Det kan oppnevnes advokat for barnet. Oppnevning av advokat for barnet er ansett som en måte å øke forliksprosenten på, fordi foreldrene ofte gjennom barnets advokat får økt forståelse for barnets behov og kommer til enighet ut fra dette.

Avgjørelsene kan, med visse unntak, ankes til lagmannsretten. Ankefristen er 28 dager, men kan forlenges av lagmannsretten. Lagmannsrettens dom kan i visse saker ankes til Høyesterett (Court of Appeal), men bare på grunn av feil i rettsanvendelsen.

Domstolen utgir en bulletin hvor familierett og mekling m v blir diskutert. Både jurister, psykologer/psykiatere og sosialarbeidere bidrar.

6.8.7 Canada

Canada har et tosporet domstolssystem med provinsielle og føderale domstoler. Familierettslige spørsmål er delt mellom begge domstolene slik at partene ved tvist ofte må anlegge søksmål for begge domstolene.

For å samle alle familierettslige spørsmål i en domstol har flere provinser opprettet egne familiedomstoler, såkalte ”Unified Family Courts”.

Kritikken mot det dobbeltsporede systemet gjaldt bl.a. uklare kompetansegrenser mellom domstolene, utilstrekkelige prosedyrer og manglende tilbud om rådgivning og mekling. Dette har ført til at de nye domstolene har en bredere kompetanse, og at de forsøker å unngå rettssaker i størst mulig grad ved hjelp av utstrakt rådgivning og mekling.

De karakteristiske trekk ved ”Unified Family Courts” (UFC) er:

kompetanse på hele familierettens område
forenklede regler og forenklet saksbehandling
dommere med spesiell kompetanse i familierett
et vidt spekter av rettslige og sosiale virkemidler for å få til avtale mellom partene meklingskontor tilknyttet domstolen
saksforberedende rettsmøter for å få til avtale, såkalt ”settlement conferences”.

Prøveordningen har blitt fortløpende evaluert. Det er bred enighet om at innføringen av UFC har vært positivt og at det bør videreføres. Del har imidlertid vært uenighet om hvordan man best kan sette endringen ut i livet generelt.

I en rekke evalueringsrapporter er det diskutert ulike problemer knyttet til familiedomstolene. De fleste av evalueringsrapportene konkluderte med at det var en fordel med spesialiserte dommere som både hadde faglig kompetanse og interesse og evner til å håndtere disse sakene. På den annen side ble det pekt på faren for en utvikling av familieretten isolert fra rettsutviklingen generelt. I tillegg ble det understreket at dommerne selv kan ha behov for avbrudd i perioder på grunn av den følelsesmessige påkjenningen ved bare å ha familiesaker og fordi det kan bli mye av det samme i lengden.

I en sluttrapport blir det på denne bakgrunn konkludert med at det vil være en fordel med et slags rotasjonssystem slik at familierettsdommerne i perioder også kan arbeide med generelle saker.

6.8.8 Australia

Familiedomstolen i Australia ble opprettet med hjemmel i Family Law Act 1975. Introduksjonen av familiedomstoler anses for å ha hatt gjennomgripende betydning, ikke minst for de mange utenrettslige løsningene av sakene.

Den australske familiedomstolen har følgende formål:
”To serve the interests of the Australian community by providing for the just and equitable administration of justice in all matters within the Court's jurisdiction, with emphasis in its family jurisdiction on the conciliation of disputes and welfare of children.” (Family Court of Australia, Court Plan side 2).

De to sakstypene som skal behandles av familiedomstolene er i loven definert som ekteskapssaker og saker som gjelder barn. Domstolen behandler altså også barnevernssakene.
Familiedomstolen er organisert i to regioner for henholdsvis nordre og søndre Australia, med kontorer i snaut 30 byer. ”Western Australia” er ikke omfattet av familiedomstolens arbeidsområde.

Domstolen hadde ved årsskiftet 1996-97 783 ansatte, hvorav 53 var dommere. Det følger av the Family Law Act at ingen kan utnevnes til dommer uten å være funnet egnet på grunnlag av ”arbeid, erfaring og personlighet”. Dommerne har enten vært dommere tidligere eller advokater.

Det er også ansatt bl.a. rettsmeklere og notarer ved domstolene. Notarene har kompetanse i forbindelse med saksforberedelsen, og kan med partenes samtykke fatte alle de avgjørelser som er lagt til familiedomstolen, med noen få unntak.

Rettsmeklerne har vanligvis studier i psykologi eller sosialkunnskap som bakgrunn. Hver lokale avdeling av familiedomstolen har sitt korps av rettsmeklere. Rettsmeklerne mekler mellom partene, men har også som oppgave å utarbeide sakkyndige rapporter i saker hvor retten ber om det.

Det grunnleggende prinsipp for saksbehandlingen ved familiedomstolen er at partene skal ”gis all mulig hjelp” til å løse konfliktene på egen hånd, og at vanlige, formelle rettssaker skal være siste utvei. Mekling og rådgivning kalles ”primary dis- pute resolution” for å understreke dette.

Rådgivning utføres av private organisasjoner, såkalte familierådgivningsorganisasjoner. Foreldre, ektefeller og barn har etter loven krav på rådgivning når de måtte be om det. Det er ingen betingelse at en sak formelt er brakt inn for domstolen.

I saker som angår barn må partene normalt gjennom to runder med mekling før en eventuell rettssak. Først må partene gjennomføre mekling med en rettsmekler. I denne meklingen møter partene uten advokat. I tillegg kan retten bestemme at partene skal gjennomføre en meklingskonferanse, hvor også partenes advokater er til stede. Denne konferansen ledes av en notar.
Det som kommer fram under meklingen kan ikke meddeles videre, med mindre det dreier seg om et straffbart forhold eller ”forakt for retten”.

Det er gitt egne regler om avtaler om hvor et barn skal bo, samvær, underhold og andre forhold som gjelder barnet (”parenting plans”). Avtalen er ikke rettslig bindende med mindre den er registrert i retten. Når den er registrert har den virkning som en dom. Et vilkår for registrering er at begge foreldre har fått rådgivning av uavhengig advokat som har gjort dem kjent med konsekvensene av avtalen, eller at avtalen er satt opp i samråd med en familie- og barn-rådgiver. Retten skal registrere avtalen om den finner at den er tilrådelig i forhold til barnets beste. Retten kan endre planen dersom den finner at dette er til barnets beste.

Rettssakene skal foregå ”uten unødvendige formaliteter” og uten at forhandlingene trekkes ut. Dommeren har kompetanse til å innkalle de vitner og be fremlagt de bevis han vil, uavhengig av partenes ønske. I 1996 ble det innført regler om forenklet prosedyre for saksbehandlingen ved retten. Formålet med endringene var å redusere tid, kostnader og stress for parter involvert i barnefordelingssaker (”minimising the time, cost and stress to clients involved in family law disputes”), jf domstolens årsrapport for 1996-97 side 3.

For øvrig gjelder stort sett de vanlige prosessreglene. Dommeren kan bestemme at barnet skal ha egen advokat under saken.

6.9 Folkerettslige normer

Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner beskytter såvel barn som voksne og etablerer rettigheter av både materiell og prosessuell karakter. Sentrale konvensjoner på det rettsområde utvalget er bedt om å utrede er

• FN-konvensjonen 16 12.1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)
• FN-konvensjonen 16. 12.1966 om sivile og politiske rettigheter (SP),
• FN-konvensjonen 20.11.1989 om barnets rettigheter (Barnekonvensjonen),
• Den europeiske menneskerettighetskonvensjon 4.11 1950 (EMK) og
• Den europeiske sosialpakt 18.10.1961, som alle er ratifisert av Norge.

Ved Ot prp 3 (1998-99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) er det foreslått at EMK med tilleggsprotokoller, ØSK og SP - begge med valgfrie tilleggsprotokoller - gjøres til norsk rett gjennom en særskilt menneskerettslov.

Saker etter barneloven behandles etter reglene i tvistemålsloven med mindre annet er bestemt. Etter tvistemålsloven § 36 a gjelder loven med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.

Forholdet mellom norsk rett og folkeretten er basert på et dualistisk prinsipp som innebærer at vår nasjonale rett og folkeretten anses som to selvstendige og uavhengige rettssystemer. Norsk rett presumeres å være i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser, men dersom det er motstrid følger det av det tradisjonelle dualistiske prinsipp at norsk rett går foran folkeretten, med mindre folkeretten ved lov er gjort til norsk rett.

Barn beskyttes i prinsippet av de generelle konvensjoner, men barns forhold til menneskerettigheter reiser endel særlige spørsmål. Barnekonvensjonen gjelder for umyndige under 18 år. I tillegg til å gjenta de alminnelige menneskerettigheter etablerer Barnekonvensjonen endel særlige verneregler for de mindreårige.

Av de generelle konvensjonene, er EMK den mest sentrale i norsk rettsanvendelse og norsk rettspraksis. EMK hjemler imidlertid ingen særlige rettigheter for barn. For utvalget er det i denne kortfattede redegjørelsen derfor naturlig å fokusere særlig på Barnekonvensjonen i tillegg til EMK.

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om det bør opprettes en særdomstol eller et annet særskilt konfliktløsningsorgan for behandling av barnefordelingssaker, alternativt hva som kan gjøres for å forbedre dagens tosporede system med administrativ og rettslig behandling av saker etter barneloven, med særlig fokus på rettssikkerhet og tilføring av barnefaglig kompetanse. På denne bakgrunn vil utvalget først og fremst ta opp forholdet til konvensjonsrettigheter av prosessuell karakter. Utvalget er også bedt om å vurdere om en eventuell særdomstol bør gis myndighet til å pålegge delt bosted for barnet. Det vil på denne bakgrunn - og fordi det i mange tilfeller kan være nær sammenheng mellom prosessuelle og materielle rettigheter - også i noen grad bli redegjort for enkelte materielle rettigheter som er av særlig betydning for forholdet mellom foreldre og barn.

EMK artikkel 8 første ledd slår fast at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og sitt familieliv. I utgangspunktet har foreldre rett til å være sammen med sine barn og barn har også rett til å være sammen med sine foreldre. Rettighetene til samvær er - i tillegg til i EMK - nedfelt både i Barnekonvensjonen og i SP. Retten til respekt for familielivet og barn og foreldres rettigheter til å være sammen er likevel ikke til hinder for at staten gir nærmere regler om foreldremyndigheten og om barnefordeling og samværsrett ved samlivsbrudd. Etter Barnekonvensjonen artikkel 3 skal alle handlinger som vedrører barn som foretas av det offentlige - herunder domstoler og administrative og lovgivende organer - først og fremst ta hensyn til barnets beste. Utvalget legger til grunn at barnelovens bestemmelser om foreldreansvar, om hvor barnet skal bo fast og om samværsrett med den av foreldrene som barnet ikke bor fast sammen med tilfredsstiller de folkerettslige forpliktelser som Norge er bundet av. En lovhjemlet adgang til å pålegge delt bosted for barnet mot en eller begge foreldres ønske, vil etter utvalgets syn heller ikke komme i konflikt med de aktuelle folkerettslige forpliktelser, forutsatt at en slik ordning antas å være til barnets beste.

Etter Barnekonvensjonen artikkel 3 skal hensynet til barnets beste tillegges vekt ved alle handlinger som vedrører barn, både i materiell og prosessuell sammenheng. Bestemmelsen innebærer at barnets interesser skal fokuseres og prioriteres, men utelukker ikke at andre hensyn også tillegges betydelig vekt. Hensynet til barnets beste er lovfestet i flere av barnelovens bestemmelser. Det har vært anført at barnekonvensjonen artikkel 3 likevel innebærer en styrkelse av barns rettigheter fordi hensynet til barnets beste her er fastslått som et generelt prinsipp, jf Smith, 1991 side 101. For utvalget er det ikke nødvendig å ta standpunkt til denne problemstilling, men utvalget legger til grunn at artikkel 3 i Barnekonvensjonen innebærer at også de prosessuelle bestemmelser og valg av konfliktløsningsmodell må utformes slik at barnets interesser ivaretas på en forsvarlig måte.

Retten til å bli hørt før det tas en avgjørelse, er i norsk rett godt ivaretatt for foreldrene, både i den administrative saksbehandling for fylkesmannen og ved dom- stolbehandlingen. I en tvist om foreldreansvar, hvor barnet skal ho fast eller om samværsrett, er barnet ikke part og har ikke alminnelige partsrettigheter. Etter barnekonvensjonen artikkel 12 har barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, rett til fritt å gi uttrykk for disse i alle forhold som angår det selv. Barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Barnet har likevel ingen plikt til å uttale seg. I norsk rett er barnets rett til å bli hørt - eller om man vil foreldres og andre beslutningstakeres plikt til å høre barnet - nærmere regulert i barneloven §§ 31 og 37 tredje ledd, som antas å tilfredsstille konvensjonens krav.

Det kan neppe utledes noe alminnelig krav av Barnekonvensjonen om at barnet har rett til å få oppnevnt noen egen representant, dersom det skulle oppstå en interessekonflikt mellom barnet og den som har foreldreansvaret. Den interne retts nærmere regulering av hvordan barnets synspunkter skal innhentes og eventuelt videreformidles, må imidlertid utformes slik at hensynet til barnets beste blir ivaretatt, jf Barnekonvensjonen artikkel 3.

EMK artikkel 6 fastslår retten til å få avgjort borgerlige rettigheter og plikter innen rimelig tid ved en rettferdig offentlig rettergang av en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Retten til domstolsprøving vil være ivaretatt uansett om det dreier seg om en alminnelig domstol eller en særdomstol, forutsatt at domstolen har den nødvendige uavhengighet og upartiskhet. Ved valg av en annen konfliktløsningsmodell for barnefordelingssakene, vil retten til domstolprøving være ivaretatt dersom avgjørelsen fra beslutningsorganet kan overprøves av domstolene.

Statene står fritt når det gjelder valg av domstolmodell for denne type saker - alminnelige domstoler eller særdomstoler - så lenge det organ som tillegges avgjørelsesmyndighet tilfredsstiller de krav som stilles til uavhengighet og upartiskhet. 1 SP er prinsippet om rett til å få avgjort rettigheter og forpliktelser i et søksmål ved en uavhengig og upartisk domstol, nærmere regulert i artikkel 14 nr I . Denne konvensjonsforpliktelsen gir etter utvalgets syn ikke grunnlag for andre slutninger på dette området selv om de to konvensjons-bestemmelsene ikke er helt identiske.

Kravet om rettferdig rettergang - herunder prinsippet om likhet/likebehandling - må antas å være tilfredsstillende ivaretatt i norsk rett. Å være part i en sak for domstolene kan være kostbart. Utgiftene til advokat og eventuelt også ti I innhenting av en sakkyndigvurdering, kan bli betydelige og kan overstige den økonomiske evnen til personer med moderate inntekter. For mange blir løsningen å være selvprosederende, fordi adgangen til fri rettshjelp er forbeholdt lavinntektsgrupper. Denne problemstilling er velkjent, både i Norge og i andre land. Selv om adgangen til fri rettshjelp er begrenset og muligheten for at saken kan føre fram også kan tillegges vekt ved vurderingen av en søknad om fri sakførsel, legger utvalget til grunn at prosessordningen likevel er tilfredsstillende i forhold til de internasjonale forpliktelser om en rettferdig rettergang.

Det krav at en sak skal avgjøres innen rimelig tid er sentralt i barnefordelingssakene. Dette stiller krav til såvel lovverket som til de administrative rutiner og den konkrete oppfølging. Hensynet til en rask saksavvikling må imidlertid avveies mot andre hensyn, herunder hensynet til sakens opplysning og betydningen en riktig avgjørelse. Når ankeadgangen benyttes, vil det nødvendigvis gå noe tid før endelig avgjørelse foreligger.

Tidsaspektet i kravet om at en sak skal avgjøres innen rimelig tid, kan ikke angis generelt. Det vil bero på en konkret vurdering av sakens art og kompleksitet. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for barnefordelingssaker, jf "Utvalgets undersøkelser vedrørende saksbehandlingstid in v ved domstolene" i kapittel 5, må anses som tilfredsstillende i forhold til EMK. I saker hvor det av hensyn til barnets beste haster med å treffe en avgjørelse, f eks om hvem av foreldrene barnet skal bo fast sammen med, gir barneloven dessuten hjemmel for å treffe midlertidige avgjørelser.
Barnekonvensjonen etablerer ingen personlig klagerett til konvensjonens overvåkingsorgan og reiser i denne sammenheng ingen særlige spørsmål i forhold til de prosessuelle bestemmelser for behandling av barncfordelingssaker i den interne rett.

I tillegg til de ovennevnte konvensjonene er det også grunn til å nevne Den europeiske Konvensjon om utøvelse av barns rettigheter av 25 januar 1996. Norge har ikke ratifisert konvensjonen. Den europeiske barnerettskonvensjon gjelder for barn under 18 år i familicrettslige saker som behandles av en domstol eller et forvaltningsorgan med tilsvarende myndighet. Statene kan selv avgjøre hvilke fami Iierettslige områder konvensjonen skal komme til anvendelse på. Formålet med konvensjonen er å gi barn prosessuelle rettigheter og å lette utøvelsen av disse rettigheter ved å sørge for at de, enten selv eller gjennom andre personer eller organer, blir informert om og gis anledning til å delta i saker som berører dem og som behandles av en rettslig myndighet.

Etter konvensjonen har et barn, som etter intern rett anses å ha den nødvendige forståelse, rett til å bli informert og til å si sin mening i en sak som behandles av en rettslig myndighet, og som berører barnet. Barnet skal også gis rett til å søke om å få oppnevnt en særskilt representant i slike saker, når de som har foreldreansvaret etter intern rett er fratatt retten til å representere barnet som følge av en interessekonflikt mellom dem og barnet. Den rettslige myndighet som behandler saken skal før den treffer en avgjørelse vurdere om den sitter inne med tilstrekkelige opplysninger til å kunne treffe en avgjørelse som er til barnets beste, forvisse seg om at barnet har fått all relevant informasjon, gi barnet anledning til å si hva det mener, og tillegge barnets mening behørig vekt. De rettslige myndigheter har plikt til å handle raskt, og det skal i tillegg foreligge saksbehandlingsrutiner som sikrer at beslutningene raskt kan fullbyrdes.

7.1 Utvalgets syn vedr. saksbehandlingsreglene - samordning

I utvalgets mandat inngår at utvalget skal vurdere prosessreglene i barnefordelingssakene og eventuelt foreslå endringer i disse. Utvalget har tolket dette slik at det etter mandatet skal vurdere både reglene om obligatorisk mekling og de prosessreglene for domstolene og fylkesmannen som særlig har betydning for barnefordelingssakene. I barnefordelingssakene er meklingsordningen en så sentral del av prosessen at den etter utvalgets syn må tas med i vurderingen når utvalget skal vurdere prosessreglene generelt.

Utvalget legger på denne bakgrunn fram forslag til et nytt kapittel 7 i barneloven om prosessreglene i barnefordelingssaker. Kapitlet gjelder både veiledning, mekling og domstolsbehandling av barnefordelingssakene.

I gjeldende rett er prosessreglene for barnefordelingssakene spredt i barneloven, ekteskapsloven, tvistemålsloven og domstolsloven. I tillegg er viktige bestemmelser tatt inn i forskrifter til barneloven og ekteskapsloven. Utvalget ønsker med sitt forslag å gjøre reglene enklere å finne fram til og mer oversiktlige. Dette er et område av rettslivet hvor det er viktig at lovbestemmelsene er tilgjengelige også for ikke-jurister. Også for praktiserende jurister er det en fordel at de sentrale prosessregler finnes ett sted.

Utvalget har derfor samlet de prosessregler som særlig gjelder barnefordelingssakene i det nye kapitlet i barneloven. I tillegg foreslår utvalget å ta de viktigste forskriftsbestemmelsene inn i loven. Enkelte prosessuelle bestemmelser i domstolsloven og tvistemålsloven vedrørende barnefordelingssakene tas imidlertid ikke inn i barneloven, jf f eks domstolsloven § 127 og tvistemålsloven § 115.

De prosessreglene som utvalget foreslår må suppleres av domstolslovens og tvistemålslovens alminnelige regler om saksforberedelse og dom, jf om dette nedenfor i merknadene til utkastet § 60 siste ledd.

Utvalgets forslag må også utfylles med forskriftsbestemmelser. Hjemmel for slike forskrifter finnes allerede i barneloven § 68 (utkastet § 85).

Utvalgets flertall konkluderer i "Hvilket avgjørelsesorgan bør behandle barnefordelingssakene?" i kapittel 10 med at det ikke bør opprettes noen særdomstol til å behandle disse sakene. De prosessreglene som utvalget foreslår kan imidlertid like gjerne anvendes av en eventuell særdomstol som av de vanlige domstolene. Prosessreglene forutsetter at barnefordelingssakene behandles av en domstol i første instans, men er nøytrale med hensyn til hva slags domstol dette er.

7.2 Barnets beste som overordnet hensyn

Både når foreldrene selv løser barnefordelingsspørsmålet etter samlivsbrudd og når konflikten skal løses av en offentlig instans, skal hensynet til barnets beste være overordnet. Utvalget foreslår en egen bestemmelse om at barnets beste skal være det avgjørende kriterium ved avgjørelser på dette området, jf utkastet § 46. Dette er i tråd med gjeldende rett, men i dag finnes reglene om dette spredt i forskjellige bestemmelser i barneloven.

Utvalget anser det viktig å presisere at hensynet til barnet er viktig også i selve avgjørelsesprosessen, og foreslår en uttrykkelig lovfesting av at saksbehandlingsreglene skal praktiseres i tråd med dette.

Regelen innebærer at alle som har befatning med en barnefordelingssak må ha barnets beste for øye.

7.3 Fordelene ved avtaleløsninger

Sterke konflikter mellom foreldrene er noe av det som skaper størst problemer for barna ved samlivsopphør mellom foreldrene. Dersom konflikten er vedvarende og sterk, og foreldrene ikke klarer å skjerme barna fra konflikten, kan det føre til varige skader for de barna som striden gjelder.

Uenighet om barnefordelingsspørsmålene kan løses ved at domstolene avgjør tvistespørsmålene, eller ved at foreldrene blir enige. En avtaleløsning mellom foreldrene er klart å foretrekke i de fleste tilfelle. Man unngår da den konfliktøkningen som ofte følger med domstolsbehandlingen. Foreldrene vil også trolig respektere og etterleve en avtale mer enn en dom. Dessuten tar en minnelig løsning av konflikten normalt ikke så lang tid som en domstolsbehandling av saken. Og det er en langt mindre kostbar måte å få løst saken på.

Lovgiver har tatt konsekvensen av dette synet ved å innføre den obligatoriske meklingen, som trådte i kraft i 1993. Utvalgets forslag bygger videre på dette.

Et hovedsiktemål for utvalget har vært å gi regler som kan bidra til at foreldrene kommer til enighet om barnefordelingsspørsmålene etter samlivsopphøret. Dette har gitt seg utslag i en rekke av de forslagene utvalget kommer med.

Utvalget opprettholder regelen om obligatorisk fremmøte for foreldrene etter en separasjon. Utvalget foreslår imidlertid å erstatte den obligatoriske meklingen med obligatorisk veiledning og frivillig mekling hos godkjent mekler, jf utkastets §§ 49 og 53. 1 veiledningen skal det understrekes at foreldrene bør strekke seg langt for å bilegge stridighetene seg i mellom, jf utkastet § 50.

Dersom foreldrene etter gjennomført veiledning fremdeles er uenige om barne- fordelingsspørsmålene, skal de oppfordres til å møte til mekling, jf utkastet § 50 annet ledd. Slik mekling er imidlertid frivillig.

Utvalget foreslår også å utvide omfanget av meklingen med to timer, til maksimalt 6 timer. Også dette er gjort for å styrke mulighetene for at foreldrene skal komme til enighet.

Domstolene har allerede etter gjeldende rett plikt til å mekle mellom partene i barnefordelingssaker, jf tvistemålsloven § 422. Denne regelen har nok imidlertid vært praktisert forskjellig ved de ulike domstolene. Dommerens meklingsplikt er nå tatt inn i utkastet § 60 annet ledd.

Endelig foreslår utvalget en rekke endringer i saksbehandlingsreglene for domstolene med det samme siktemål, jf utkastet § 62 første ledd. De foreslåtte bestemmelsene gir dommeren flere virkemidler med sikte på å nå fram til minnelige løsninger. Retten kan bl.a. opprette samarbeid med en eller flere sakkyndige eller meklere som kan bistå dommeren i arbeidet med å mekle mellom partene.

Endelig er det grunn til å nevne utvalgets forslag til egen bestemmelse om advokatenes rolle i barnefordelingssakene, jf utkastet § 47. Denne er nærmere kommentert nedenfor under "Advokatenes rolle" i kapittel 7.4.

Samlet er det utvalgets siktemål med disse bestemmelsene at det skal lede til flere avtalebaserte løsninger og forlik mellom foreldrene. Det er imidlertid grunn til å understreke at enighet mellom foreldrene ikke alltid er å foretrekke. I saker hvor den ene part opptrer klart urimelig, eller hvor foreldrene ellers har god grunn til å ønske seg en domstolsavgjørelse i saken, må mekler og domstol akseptere dette.

7.4 Advokatenes rolle

Det har vært reist kritikk mot advokatenes rolle i en del barnefordelingssaker. Det har vært anført at advokatenes inntreden i noen tilfelle øker konflikten mellom foreldrene, og gjør saken større og mer langvarig enn nødvendig.

Etter utvalgets syn er advokatenes rolle i barnefordelingssaker spesiell. Det spesielle er først og fremst at hensynet til de berørte barna har betydning for måten advokaten bør opptre på. Barna er ikke parter i formell forstand, men hensynet til barna bør ha avgjørende betydning for hvordan advokaten utfører sitt verv. God advokatskikk i disse sakene krever både faglig dyktighet og god yrkesetikk. Det er i disse sakene særlig viktig at advokatene ikke ”egger til strid”. Mer enn i andre saker er det viktig at advokaten korrigerer sin part og ikke lar en parts ønsker alene være avgjørende for hvordan advokaten går fram. I tillegg er det viktig at advokatene ikke bidrar til å forsinke prosessen, men prioriterer oppfølgningen av sakene og rydder plass til møter og berammelser.

Erkjennelsen av advokatenes viktige rolle i barnefordelingssaker har ledet til at man f eks i New Zealand har gitt en egen bestemmelse om advokatrollen (Family Proceedings Act pkt 8). Den har flg ordlyd: ”Duty of legal advisers to promote reconciliation and conciliation -
1. In all matters in issue between a husband and wife that are or may become the subject of proceedings under this Act or the Guardianship Act 1968, every barrister or solicitor acting for the husband or wife shall -
a) Ensure that that the husband or wife for whom the barrister or solicitor is acting is aware of the facilities that exist for promoting reconciliation and conciliation; and
b) Take such further steps as in the opinion of the barrister or solicitor may assist in promoting reconciliation or, if reconciliation is not possible, conciliation.
2. Every barrister or solicitor who -
a) Is acting for a husband or wife; and
b) Applies to the Court to have set down for hearing any matter in issue between the hushand and wife under this Act (...) -shall certify on the application that he has carried out his responsibilities under subsection (1) of this section.”

Erfaringen fra New Zealand, slik det ble beskrevet for utvalget, var at familierettsadvokatene fulgte en meget høy etisk standard, og etterlevd bestemmelsene om å søke å oppnå avtaler mellom foreldrene.

Etter utvalgets syn er det grunn til å ha en egen bestemmelse om advokatenes rolle også i den norske barneloven. Utvalget foreslår derfor en ny bestemmelse om at advokatene bør vurdere muligheten for at foreldrene kan komme til enighet, og informere partene om adgangen til mekling, jf utkastet § 47.

Også utkastet § 46 om hensynet til barnets beste får anvendelse for advokater som har barnefordelingssaker. Det innebærer at advokatene under utførelsen av sitt verv ikke ensidig må fokusere på klientens interesse, men også må ta hensyn til barnets beste.
Formålet med bestemmelsene er at de skal bevisstgjøre advokatene om deres særegne rolle i disse sakene. I tillegg gir bestemmelsene dommere og motparter et ”verktøy” i tilfeller hvor en advokat går unødig langt i å forfølge sin klients interesser, eller eventuelt hvor advokaten ikke følger opp saken og dermed bidrar til at saken trekker i langdrag.

7.5 Obligatorisk veiledning

Utvalget foreslår at foreldre som ønsker separasjon eller som ønsker å reise sak om foreldreansvaret, barnets faste bosted eller samværet, først må møte til veiledning, jf utkastet §§ 49 flg. Forslaget innebærer at dagens obligatoriske mekling avløses av obligatorisk veiledning kombinert med etterfølgende frivillig mekling.

Møreforskning har nylig gjennomført en evaluering av meklingsordningen (Ekeland m fl 1996 og 1997). De fant at ”meklinga gir utbytte i to av fem saker, at den kan vurderast som unødvendig i like mange saker fordi foreldra truleg hadde klart seg like bra utan, og at den ikkje strekk til i ei av fem saker fordi det er for stor usemje og konflikt mellom foreldra.”
Forskergruppen konkluderer med at dette ut fra forutsetningene er et godt resultat. Samtidig anbefaler de at meklingsordningen gjøres mer fleksibel og tilpasset de enkelte sakene, slik at det kan brukes mindre tid på gruppen som ikke har utbytte av mekling, og mer tid på foreldre med store konflikter. Avslutningsvis skriver de:

”Om ein vel å halde på ei obligatorisk ordning også i framtida, kan det tenkjast at dette berre gjeld eit første møte der ein legg vekt på informasjon. Deretter vel foreldra sjølve om dei vil gå vidare i ei reell mekling. Ordninga med obligatorisk mekling før ein kan gå vidare til fylkesmann eller domstol bør halde fram.”

Konklusjonen er i hovedsak i tråd med det forslaget utvalget nå legger fram. Utvalget viser også til Innst 0 71 (1990-91), hvor Justiskomiteen på side 6 uttaler at foreldre i en separasjonssituasjon uttrykker et klart behov for en instans hvor de kan få informasjon og hjelp til å komme fram til en avtale om barna.

7.5.1 Formålet med veiledningen

Bakgrunnen for forslaget er først og fremst at utvalget ønsker at foreldrene skal få råd slik at samlivsopphøret kan gjennomføres med minst mulig skadevirkninger for barna, jf utkastet § 50. Mange foreldre er usikre og vet ikke hvordan de skal opptre i forhold til barna sine i forbindelse med samlivsopphøret. Andre foreldre kan bli så oppslukt av problemene i forhold til partneren at barna forsømmes av den grunn. Erfaringer fra utlandet med informasjon og rådgivning til foreldrene i forbindelse med samlivsopphøret har gitt gode resultater.

Gjennom forskning og lang erfaring med barn og skilsmisser vet man i dag en del om hvordan samlivsopphør ikke bør gjennomføres, og man vet noe om hvordan de kan gjennomføres slik at barna skånes mest mulig. Denne kunnskapen bør formidles til foreldrene. I tillegg bør foreldrene få informasjon om hvordan de bør håndtere problemer barna måtte få i forbindelse med samlivsopphøret. Herunder bør mekler fortelle foreldrene at de av hensyn til barna bør forsøke å løse saken i minnelighet, og oppfordre foreldrene til å møte til mekling der de ikke allerede er enige. Den som veileder bør oppfordre foreldrene til å mekle, og starte mekling mellom foreldrene såfremt de ikke motsetter seg dette.

Foreldrene bør også orienteres om de viktigste rettsreglene som gjelder barn ved samlivsopphør. Dette gjelder i første rekke bestemmelsene om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Også reglene om barnebidrag bør mekleren orientere om.
Utvalgets forslag innebærer at foreldre som vil reise sak om barnefordelingsspørsmålene, må ha møtt til veiledning i løpet av de siste seks måneder, jf utkastet § 49. Selv om foreldrene møtte til veiledning i forbindelse med samlivsopphøret, må de møte til ny veiledning dersom de vil gå til sak, og det har gått mer enn seks måneder siden siste veiledning.
I disse tilfellene vil innholdet i veiledningen naturlig nok måtte bli et noe annet enn hvor veiledningen skjer første gang. Når veiledning skjer før sak reises, må foreldrene oppfordres til å mekle der konflikten ikke er helt fastlåst, og de bør orienteres om hvordan barna kan beskyttes fra foreldrenes konflikt og rettssak.

7.5.2 Møteplikt

Utvalgets forslag innebærer at det blir obligatorisk å møte til veiledning, på samme måte som for meklingen i dag. Det å ha møtt til veiledning siste seks måneder blir altså et vilkår for separasjon, jf ekteskapsloven § 26, og et vilkår for å reise sak, jf utkastet § 57. Det betyr at også foreldre som har kommet fram til en avtale om foreldreansvaret m v må møte til veiledning. Også foreldre som ikke ønsker slik veiledning må møte.

Bakgrunnen for dette er at utvalget ser det som viktig at alle foreldre med barn under 16 år som ønsker separasjon får informasjon om barn og samlivsopphør, og at alle kommer i kontakt med familievern eller mekler på et tidlig stadium i prosessen. Man kunne alternativt ha tenkt seg en regel om at foreldre som hadde kommet fram til en skriftlig avtale om foreldreansvaret ni v ikke trengte å møte til veiledning. En slik regel ville imidlertid kunne være vanskelig å praktisere. Man ville bl.a. få problemer når avtalene var tvetydige eller uklare, eller bare gjaldt midlertidig. Ved å opprettholde regelen om møteplikt vil mekler dessuten kunne se på den avtalen foreldrene har inngått, oppklare eventuelle uklarheter og gi råd om endringer der det synes riktig av hensyn til barnet.

Også hvor foreldrene er enige kan det dessuten være viktig å få formidlet noen grunnregler for godt foreldreskap i forbindelse med samlivsbruddet.

Utvalget foreslår ingen endring av regelen om at veilednings-/meklingsplikten bare får anvendelse på foreldre med barn under 16 år. Under stortingsbehandlingen av ekteskapsloven i 1991 var det flere som tok til orde for at grensen burde være 18 år, se Innst 0 71 (1990-91) side 6-7. Det har imidlertid ikke i de fem årene ekteskapsloven har virket, fremkommet vesentlig kritikk mot 16-årsgrensen.

7.5.3 Omfanget av veiledningen

Utvalget foreslår at den obligatoriske veiledningen skal bestå av en times samtale med en mekler. Partene skal imidlertid få tilbud om ytterligere en time veiledning dersom de ønsker dette, jf utkastet § 49 tredje ledd. Regelen kommer inn f eks hvor foreldrene allerede har en avtale, og således ikke trenger mekling, men hvor de ønsker ytterligere veiledning f eks om hvordan samlivsopphøret kan gjennomføres slik at hensynet til barnet ivaretas.

For de meklerne som er ansatt på familievernkontorene følger det av familievernkontorloven § 1 at de skal gi tilbud om rådgivning i slike situasjoner. For å fange opp de eksterne meklerne som ikke er ansatt på familievernkontor er det imidlertid nødvendig med en egen presisering av at foreldre kan kreve en tilleggstime med veiledning.

7.5.4 Veiledning til samboere

Det har vært et ankepunkt mot dagens meklingsordning at den ikke i tilstrekkelig grad fanger opp samboende foreldre som skiller lag. I dag er det obligatorisk mek

8.0 Gjeldende rett

8.1 Gjeldende norsk rett

Etter gjeldende rett behandles barnefordelingssakene av de vanlige domstolene. Saken behandles av herreds- eller byrett i første instans og av lagmannsretten og eventuelt Høyesterett ved anke. Saksbehandlingsreglene er i hovedsak som for vanlige sivile saker. En mer detaljert redegjørelse for behandlingen av barnefordelingssakene i rettsapparatet i dag er gitt i "Saksbehandlingen i barnefordelingssakene - gjeldende rett" i kap 6.

8.2 Utenlands rett

Barnefordelingssakene behandles av de alminnelige domstolene i Sverige, Danmark, Finland og Island. I Europa er det familiedomstoler bl a i Italia og Tyskland. I enkelte andre europeiske land behandles barnefordelingssakene av ungdomsdomstol eller andre typer avgjørelsesorgan, eller av egne familierettsavdelinger i domstolene (England). Av land utenfor Europa er familiedomstol opprettet bl a i Australia, Canada og New Zealand. En nærmere beskrivelse av disse domstolene er gitt foran under "Englaud" i kap 6.8.5-"Austratio" i 6.8.8.

9.0 Kort beskrivelse av andre avgjørelsesorganer

9.1 Innledning

Utvalget skal i følge mandatet vurdere om barnefordelingssakene hør behandles av et annet organ enn de ordinære domstoler. I denne vurderingen har utvalget bl.a. lagt vekt på hvorledes eksisterende særdomstoler, domstolsliknende organer og domstoler underlagt utvidede/andre vernetingsregler er organisert, hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for disse og ikke minst om disse avgjørelsesorganene har en raskere saksbehandlingstid enn de ordinære domstoler.
I det følgende presenteres kort organiseringen, behandlingsmåten og saksbehandlingstiden i de viktigste av denne type organer: Fylkesnemndene for sosiale saker, Trygderetten, Arbeidsretten, de stedlige arbeidsrettene og skifterettene.

9.2 Fylkesnemndene for sosiale saker

Ved kongelig resolusjon 17. juli 1992 er det opprettet i alt 12 fylkesnemnder for sosiale saker. Syv av nemndene omfatter to fylker.

Sosialtjenesteloven av 1991 og barnevernloven av 1992 trådte i kraft 1. januar 1993. Fra samme tid fikk fylkesnemndene myndighet til å avgjøre saker om bla saker om omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og tvangsplassering av barn med atferdsproblemer etter barnevernloven. Fastsettelse av samvær for foreldrene er tema i en stor del av sakene ved fylkesnemndene. Av vedtaksstatistikken for fylkesnemndene for 1997 går det fram at den sakstypen nemndene hadde mest av, var saker om omsorgsovertakelse (barnevernloven § 4-12). Fylkesnemndene behandler også saker om tvangstiltak for rusmiddelbrukere etter sosialtjenesteloven § 6-2. Nemndenes saksområde fremgår ellers av sosialtjenesteloven § 9-1, barnevernloven § 7-2 og smittevernloven § 7-5.

Fylkesnemnda er et forvaltningsorgan, ikke en domstol. Viktige deler av domstolenes prosessregler er likevel gjort gjeldende for fylkesnemnda. I sosialtjeneste- loven kap 9 er det inntatt regler om partsprosess og muntlig forhandling, og det følger av disse at bestemmelsene i tvistemålsloven og domstolsloven om bevisførsel, begrunnelse av dommer og inhabilitet er gitt anvendelse for saker i fylkesnemnda.

I hver fylkesnemnd er det en eller flere fylkesnemndsledere. For å bli ansatt som fylkesnemndsleder må man ha «juridisk utdanning og erfaring». I tillegg til nemndslederne har fylkesnemndene et sakkyndig og et alminnelig utvalg, sosialtjeneste- loven §9-2. Den enkelte sak settes med leder, to sakkyndige og to lege medlemmer, samme lov § 9-6 første ledd. Dersom partene er enige, kan nemnden settes uten sakkyndige medlemmer.

Saken starter i nemnda ved at barnevernstjenesten - som er representert ved advokat - redegjør skriftlig for saken og utarbeider forslag til tiltak. Det inngis videre tilsvar og prosesskrift som for domstolene. Det skal normalt holdes forhandlingsmøte, sosialtjensteloven § 9-8. Dette skal holdes snarest. Forhandlingsmøtet tilsvarer i stor grad en hovedforhandling ved de ordinære domstoler. Etter forhandlingsmøtet skal vedtak treffes snarest mulig, samme lov § 9-9.

Fylkesnemndas vedtak kan overprøves av domstolene, jf sosialtjenesteloven § 9-10. De private parter må bringe saken inn for herreds- eller byretten senest to måneder etter at melding om vedtak ble mottatt. Den offentlige part kan ikke bringe saken inn for domstolen, men det er ventet en lovendring på dette punkt. Dom i herreds- og byretten kan påankes (også av den offentlige part) til lagmannsretten, og eventuelt videre til Høyesterett.

En viktig bestemmelse er at de private parter - uten behovsprøving - har krav på å få dekket advokat av det offentlige, se rettshjelpsloven § 22 tredje ledd nr 2.1 barnevernssaker kan barnet opptre som part dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder. Fylkesnemnda kan også innvilge barn under 15 år partsrettigheter i særlige tilfelle. I saker som gjelder atferdstiltak for barn med atferdsvansker, skal barnet alltid regnes som part.

Det kan også oppnevnes talsperson for barna i saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde i henhold til lovens § 7-2. Barnet bør få oppnevnt talsperson dersom det ønsker det. Det er imidlertid forutsatt at det som hovedregel ikke skal oppnevnes talsperson der barnet opptrer som part og har egen advokat. Det er ulik praksis i nemndene når det gjelder å oppnevne talsperson til barna. I enkelte nemnder brukes ordningen nesten aldri, mens den i andre nemnder benyttes ofte.

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i fylkesnemndene har vært noenlunde stabil på ca 60 dager fra sak kommer inn til forhandlingsmøte blir avholdt. Den tiden saker stanses, er da medtatt. I gjennomsnitt har det gått 16 dager fra forhandlingsmøtet til vedtak er sendt partene.

I de aller fleste sakene går det raskere enn dette, men i enkelte saker oppnevner nemnda sakkyndig og det trekker gjennomsnittet opp. I tillegg må en del saker utsettes på grunn av sykdom hos omsorgspersonene eller fordi advokatene er opptatt eller det er ferieavvikling som gjør det vanskelig å f.å berammet sakene.

9.3 Trygderetten

Trygderetten ble opprettet ved lov av 16 desember 1966 nr 9. Den har sete i Oslo, og dens viktigste saksområde er behandling av saker om individuelle rettigheter etter folketrygdloven. Trygderettens saklige myndighetsområde fremgår ellers av trygderettsloven § 1. Begrunnelsen for å opprette Trygderetten var i første rekke ønsket om å bedre rettssikkerheten for de trygdede.

Trygderetten er en mellomting mellom et forvaltningsorgan og en særdomstol. 1 lovens forarbeider fremheves det at Trygderetten - til tross for sitt navn - skal være et frittstående forvaltningsorgan, jf Ot prp 5 (1966-67) side 20, men forvaltningslovens saksbehandlingsregler gjelder ikke, se trygderettsloven §33a.

Etter en organisatorisk endring i 1997 er Trygderetten nå delt inn i fire fagavdelinger, med fire dommere i hver. I tillegg har hver avdeling to rettsfullmektiger, som behandler saker på lik linje med dommerne.

Trygderettens saksbehandlingsregler minner til dels om de som gjelder for domstolene, se lovens kapittel III og .1V, men en viktig forskjell er at avgjørelsen normalt tas uten at det har vært avholdt muntlige forhandlinger. Trygderettens kjennelser kan ankes inn for lagmannsretten, men dette skjer i praksis sjelden.

Den private parts mulighet til å få dekket utgifter til advokatbistand reguleres av rettshjelploven § 22 første ledd nr 1. Han må ha inntekt og formue under de gjeldende satser og advokatbistanden må fremstå som nødvendig.

I en rapport fra riksrevisjonen av 10. november 1995 fremgår det at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i Trygderetten den gang var meget lang. De organisatoriske endringer som er nevnt ovenfor ble innført med det siktemål å redusere saksbehandlingstiden vesentlig, og det er opplyst fra Trygderetten av den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden nå er i underkant av 7 måneder.


9.4 Arbeidsretten

Arbeidsretten er en særdomstol, og avgjør i hovedsak tvister om forståelsen av tariffavtaler, jf arbeidstvistloven § 7. Domstolen har sete i Oslo, og har to heltidsansatte dommere.
Reglene om Arbeidsrettens organisasjon og saksbehandling fremgår av arbeidstvistloven kapittel 2.

I den enkelte sak er retten sammensatt av en fast dommer og seks tilkalte medlemmer. Både arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden skal være representert blant de tilkalte medlemmene.

Saksbehandlingsreglene tilsvarer i stor grad de som gjelder for de ordinære domstoler, men det er lagt opp til noe mer fleksibilitet under hovedforhandlingen ved at retten har hjemmel til å behandle saken og sørge for bevisførsel på den måte «retten finner høvelig», arbeidstvistloven § 19 nr 2. En viktig særregel er at utgifter til eventuelle rettsoppnevnte sakkyndige dekkes av det offentlige, lovens § 22 tredje ledd . Retten har for øvrig selv ansvar for sakens opplysning, jf § 19 nr 3.

Dommer avsagt av Arbeidsretten kan ikke påankes på annet grunnlag enn at saken ikke hørte under Arbeidsrettens domsmyndighet, jf § 26 nr 4. Anken går i så fall til Høyesterett.

Saksforberedelsen skal i prinsippet gå raskt ved at saken skal berammes «snarest mulig», jf § 18 nr 4. I 1997 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden fra innkommet stevning til avsigelse av dom/kjennelse ca åtte måneder. I dette tallet ligger imidlertid en sak som ble stanset relativt lenge i påvente av utfallet i en sivil sak i Høyesterett. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker utenom denne var drøyt syv måneder. I 1996 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden drøyt syv måneder. I årene før dette gikk saksbehandlingen noe raskere. Saker om lovligheten av pågående aksjoner behandles vesentlig raskere.

9.5 Herreds- og byretter som behandler saker etter arbeidsmiljøloven

Tvist om usaklig oppsigelse m v etter arbeidsmiljøloven blir behandlet i spesielt utpekte herreds- og byretter for hvert fylke, jf arbeidsmiljøloven § 61 B første ledd. Det er i dag i alt 25 herreds- og byretter som behandler slike saker. Det var forutsatt at en slik delvis sentralisering av domstolbehandlingen skulle gi en raskere behandling av disse sakene. I lovforarbeidene ble betydningen av rask behandling presisert. Videre mente man at en slik behandlingsmåte ville sikre at dommerne i de utpekte domstolene utviklet en bred kompetanse på dette området.

Retten skal settes med meddommere som tas fra et særskilt arbeidslivskyndig meddommerutvalg, jf arbeidsmiljøloven § 61 B andre ledd. Under hovedforhandling settes herreds- og byrett med to meddommere. Ved ankebehandling for lagmannsrett settes retten med fire meddommere, men med to dersom partene er enige om det. Både herreds- og byrett og lagmannsrett kan likevel settes uten meddommere dersom partene og retten er enig i at meddommere er unødvendig, jf arbeidsmiljøloven § 61 C fjerde ledd.

Saksbehandlingen i herreds- og byrett og lagmannsrett følger ellers de generelle regler i tvistemålsloven. At sakene skal prioriteres tidsmessig fremgår av arbeidsmiljøloven § 61 C femte ledd, der det heter at retten skal påskynde saken mest mulig og om nødvendig beramme saken utenom tur. Her fremgår også at ankefristen er en måned.

Utvalget har ikke foretatt egne undersøkelser om saksbehandlingstiden i saker om usaklig oppsigelse m v. I Dege side 60 fremgår at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden fra stevning til dom for et utvalg av de spesielt utpekte herreds- og byretter var 142 dager i 1995 mot 232 dager i 1992. Det fremgår videre at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden fra anke til dom i lagmannsrettene var 227 dager i 1995 og 309 dager i 1993 (Agder ikke medtatt).

9.6 Skifterettene

Ved de fleste herreds- og byretter er skifteretten integrert i den enkelte domstolen. Organisatorisk og administrativt er det en del variasjon mellom de små, mellomstore og store embetene med hensyn til til skifterettens plass i domstolen, og fordelingen av dommer- og funksjonæroppgaver innenfor skiftearbeidet. Herreds- og byretten behandler skiftetvistene «som skifterett», jf skifteloven § 1, og derved i henhold til skiftelovens særlige prosessregler.

I noen av de større byene er skifteretten opprettet som en egen enhet uten tilknytning til byretten, jf domstolloven § 10, jf § 2. Oslo har egen skifterett. I Bergen, Trondheim og Stavanger er skifteretten integrert i byfogdembetene.

Skifterettens oppgaver er mangesidige, fra forvaltningslignende ordninger, så som dødsfallsregistrering, utstedelse av skifteattester m.v. til å forvalte boer under offentlig skifte og å avgjøre skiftetvister. Skifterettene dekker således et bredt felt fra rene kontroll- og forvaltningsfunksjoner til oppgaver av dømmende karakter.

Skifteretten har også oppgaver knyttet til oppløsning av ekteskap, i praksis å ta seg av de tilfeller hvor det blir offentlig skifte etter at ekteskapet er oppløst ved skilsmisse eller død. Offentlig skifte er imidlertid de siste år blitt mer og mer sjelden.

Utvalget har ikke innhentet opplysninger om saksbehandlingstiden i skifterettene. Dette skyldes at de oppgaver skifterettene har i dag er såpass forskjellige fra herreds- og byrettenes oppgaver knyttet til barnefordelingssakene at en sammenligning ville være av liten verdi.

10.1 Noen grunnleggende vurderinger ved valg av avgjørelsesorgan

KAPITTEL 10 Hvilket avgjørelsesorgan bør behandle barnefordelingssakene?

10.1 Noen grunnleggende vurderinger ved valg av avgjørelsesorgan

Utvalget er bedt om å utrede ”om det hør opprettes en særdomstol eller annen form for særskilt organ for barnefordelingssaker...”, og i mandatet forutsettes at utvalget ser hen til behovet for å oppnå hurtigere og mer sakkyndige avgjørelser, samt ser på hvordan rettssikkerheten kan styrkes.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i dette spørsmålet. Mindretallets dissens er inntatt i "Mindretallets syn på spørsmålet på avgjørelsesorgan" i kapittel 10.6.

På bakgrunn av barnefordelingssakenes særtrekk, jf "Barnefordelingssakene - definisjon og særtrekk" i kapittel 3 foran, og de ovenfor nevnte presiseringer i mandatet, må det stilles visse krav til det organ som skal behandle barnefordelingssaker. Disse kravene er bl a at:

sakene må behandles tilstrekkelig raskt
avgjørelsesorganet må ha vilje og evne til å gi partene konstruktiv hjelp til å bli enige i spørsmålene vedrørende barnet

avgjørelsesorganet må ha tilgang til barnefaglig og annen relevant sakkyndighet

avgjørelsesorganet må ha høy juridisk kompetanse
saksbehandlingen må være preget av rettssikkerhet, i den forstand at flest mulig av de avgjørelser som treffes er materielt riktige

partene må oppleve at saksbehandlingen er hensynsfull og rettferdig

det må legges til rette for at prosessen ikke blir for kostbar, og at saksbehandlingsprosessen i seg selv ikke har unødvendige negative virkninger for de berørte

De saksbehandlingsregler for barnefordelingssakene som utvalget foreslår tar sikte på å tilfredsstille de ovenfor nevnte kriteriene i størst mulig grad, uavhengig av hvilket avgjørelsesorgan som skal behandle barnefordelingssakene. Praktiseringen av reglene vil likevel kunne variere, avhengig av hvilken type avgjørelsesorgan som skal behandle sakene.

Barnefordelingstvister som løses av et offentlig avgjørelsesorgan bør behandles av personer med bred erfaring i konfliktløsning, med adgang til å søke bistand av personer med særlig innsikt i denne type saker. Dette er viktig både hvor organet skal treffe en avgjørelse i konflikten, og i forbindelse med den saksforberedende prosessen.

Barnefordelingstvistene behandles i dag av de alminnelige domstoler. Etter utvalgets syn er det bare aktuelt å overføre sakene til et annet organ dersom dette fører til en klar forbedring med hensyn til saksbehandlingstid, grad av sakkyndighet og rettssikkerhet og med hensyn til å gi bistand slik at konflikten mellom foreldrene kan løses gjennom avtaler.

I tråd med mandatet har utvalget vurdert om det bør opprettes egne familiedomstoler eller om barnefordelingssakene eventuelt bør behandles av et særskilt forvaltningsorgan, herunder fylkesnemndene.

Under forutsetning av at barnefordelingssakene fortsatt skal behandles av de ordinære domstolene, har utvalget vurdert om det kan være aktuelt å fordele sakene på en annen måte enn i dag, f eks til et begrenset antall dommere som har særlig interesse for eller erfaring med denne type saker.

I dette kapittel drøftes også om det tosporede system hvor foreldrene kan velge mellom domstolsbehandling og administrativ behandling hos fylkesmannen - hør beholdes, jf nedenfor under "Fylkesmannsbehandling av barnefordelingssakene" i kapittel 10.7.

10.2 Bør barnefordelingssakene legges til fylkesnemndene for sosiale saker?

Fylkesnemndene for sosiale saker ble opprettet i 1992, og behandler først og fremst tvangssaker etter barnevernloven - med det offentlige som part på den ene siden og en eller flere private parter på den andre, jf redegjørelsen i "Frikes nemndene fi)r sosiale saker" i kapittel 9.2. Fylkesnemndene behandler også saker om tvangsplassering av rusmisbrukere etter sosialtjenesteloven § 6-2.

Iden enkelte sak er nemnda som hovedregel sammensatt av en jurist, to sakkyndige og to legmenn. Fylkesnemndene er formelt sett forvaltningsorganer, og overprøving av nemndsvedtak skjer ved de alminnelige domstoler - med herreds- og byrettene som førsteinstans. De saksbehandlingsregler som gjelder for fylkesnemndene tilsvarer imidlertid langt på vei de regler som gjelder for domstolene, jf sosialtjenesteloven kap 9.

Fylkesnemndene ble etablert etter kritikk mot saksbehandlingen i de kommunale barnevernsnemndene. Den administrative nemndsmodellen, og ikke særdomstolsmodellen, ble valgt bl.a. fordi «domstolenes rolle til nå har vært å være kontrollør av hva som juridisk sett er den riktige løsningen. Det er imidlertid ingen tradisjon på at domstolene skal ta stilling til hva som bør gjøres, og det er et spørsmål om domstolene egner seg for dette», Ot prp 44 (1991-92) side 89 som siterer fra Ot prp 29 (1990-91).

Når fylkesnemndene allerede eksisterer, vil det kostnadsmessig, kompetansemessig eller administrativt neppe være hensiktsmessig å opprette et eget og nytt forvaltningsorgan til å behandle barnefordelingssakene, selv om utvalget også har vurdert en slik mulighet. Dersom barnefordelingssakene skal overføres til et forvaltningsorgan, er derfor den mest naturlige og hensiktsmessige løsningen å utnytte fylkesnemndenes eksistens og kompetanse.

En rekke av de viktigste vurderingene i barnefordelingssaker er - til tross for en juridisk forankring i barneloven - ikke typiske juridiske vurderinger. Det inngår også allmennmenneskelige vurderinger og barnefaglige vurderinger. Det kan derfor reises spørsmål om ikke en «nemndsmodell» ville kunne være hensiktsmessig også for behandlingen av barnefordelingssakene. I de land som har etablert familiedomstoler, hører barnefordelingssaker og barnevernssaker under samme jurisdiksjon. Familiedomstolene i andre land har også normalt kompetanse til å behandle saker om det økonomiske oppgjøret mellom foreldrene, og også i mange tilfeller saker om straff for unge lovbrytere.

Et argument for å opprette fylkesvise - og ikke kommunale - nemnder var at avgjørelsesorganet på den måten ville få nok saker til å få tilstrekkelig erfaring og kyndighet, jf Ot- prp 44 (1991-92) side 88-89. Dette kan langt på vei være et argument også når det gjelder barnefordelingssaker. I enkelte herredsretter kan det gå lang tid mellom hver gang den enkelte dommer behandler en barnefordelingssak, og mulighetene for å opparbeide seg spesiell erfaring fra og kompetanse i slike saker er da begrenset. På den annen side synes utviklingen å kunne medføre at det skjer en viss strukturendring i domstolene fremover, slik at hver enkelt domstol behandler flere saker pr år. Dette innebærer imidlertid ikke nødvendigvis flere saker pr dommer, med mindre man skiller saker ut for bestemte dommere eller avdelinger innen en domstol, se nærmere om dette i "Bor barnefordelingssakene behandles av særskilte avdelinger, domstoler eller dommere innenfor de alminnelige domstoler?" i kap 10.4.

Både i barnevernssaker og i barnefordelingssaker står barnets situasjon og behov helt sentralt. I begge typer saker skal hensynet til barnets beste tillegges avgjørende vekt. Selv om lovkriteriet «barnets beste» er felles, er vurderingstemaet etter flertallets oppfatning likevel forskjellig bl a fordi problemstillingene ved offentligrettslige saker om tvangsinngrep er annerledes enn ved en privatrettslig tvist mellom foreldre.

Vurderingstemaet i den typiske barnefordelingssaken - hvor begge foreldre er egnet - er av en annen karakter enn i den typiske barnevernssak - hvor vurderingstemaet er om foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne. Vurderingen av om det offentlige skal beslutte tvangsinngrep etter barnevernloven og vurderingen av om foreldre som er fratatt omsorgen skal ha samvær med sine barn, er ganske annerledes enn det å bestemme barnets bosted og samværsordning når det står mellom to egnede foreldre. Omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 forutsetter alvorlige mangler ved den daglige omsorg som barnet får eller i den personlige kontakt og trygghet som barnet trenger. Omsorgsovertakelse kan også finne sted hvor syke, funksjonshemmede eller særlig hjelpetrengende barn ikke får dekket sine særlige behov eller det foreligger mishandling eller overgrep. Spørsmålet om offentlige tvangsinngrep i slike saker reiser derfor - etter flertallets oppfatning - materielt sett ganske andre problemstillinger enn privatrettslige saker om hvor barnet skal bo fast. Se også vurderinger i Ot prp 56 (1996-97) side 75-76, som utvalgets flertall slutter seg til.

Ved at en ikke ubetydelig andel av fykesnemndsvedtakene bringes inn for herreds- og byrettene, får også domstolene kjennskap til behandlingen av barnevernssaker. Dommeres erfaring i vurderingen av kriteriet «barnets beste» vil derfor ikke være begrenset til barnefordelingssaker.

Etter de saksbehandlingsregler utvalget foreslår, er hovedmålet å få løst barne- fordelingssakene ved samarbeidsløsninger mellom foreldrene under saksforberedelsen. Dette krever til dels en annen kompetanse hos den som skal stå for saksforberedelsen enn det som er tilfellet for saksforberedelsen i fylkesnemndene i dag. Fylkesnemnda er ikke en domstol, og det kan ikke inngås forlik for nemnda. Nemndslederne får således ingen særlig trening i å mekle. Dommere ved de alminnelige domstoler får derimot løpende meklingserfaring fra et bredt felt av sakstyper. Dette element i allmenndommergjerningen må antas å bli mer fremtredende etter hvert som forhandlingsorienterte løsningsmodeller, så som f eks rettsmekling, vokser fram. Med den vekt som de nye saksbehandlingsreglene legger på at foreldrene skal hjelpes til å bli enige om samarbeidsløsninger, er fylkesnemndenes manglende meklingserfaring etter flertallets vurdering en vesentlig ulempe ved å overføre disse sakene til nemndene. På dette punkt blir det således vesentlig forskjell mellom saker om tvangsinngrep og barnefordelingssaker.

Av sosialtjenesteloven § 9-6 fremgår at det normalt skal delta to sakkyndige medlemmer i hver enkelt sak for fylkesnemnda. Regelen bygger på den forutsetning at deltakelse av sakkyndige øker sannsynligheten for at inngrepet har den nødvendige faglige begrunnelse. På grunn av at sakstypene og vurderingstemaets innhold er så vidt ulike, kan utvalgets flertall ikke se at nemndas sammensetning er noe tungtveiende argument for å overføre barnefordelingssakene dit. Utvalgets flertall ser det ikke som nødvendig eller hensiktsmessig at det i barnefordelingssaker skal være automatikk i at familiens situasjon 'bedømmes av en psykolog el 1 som ordinært medlem av avgjørelsesorganet. Det vises her til NOU 1977: 35 særlig side 72, som flertallet slutter seg til.

De saksbehandlingsregler utvalget foreslår åpner for en utvidet og annerledes bruk av sakkyndighet enn det dagens regler gjør - basert på en vurdering av behovet i den enkelte sak. Bl a foreslås regler som gjør det enklere å bringe sakkyndige inn i saken forut for hovedforhandlingen og at det offentlige skal dekke utgiftene til slik bruk av sakkyndige. Disse reglene bor gjelde uansett hvilket organ som skal behandle barnefordelingssakene. Utvalget foreslår ingen endringer i reglene om adgangen til å sette retten med fagkyndige meddommere, og adgangen til å oppnevne sakkyndig til å avgi utredning når det «trengst» foreslås opprettholdt, jf barneloven § 41. Mulighetene for deltakelse av sakkyndige i avgjørelsesprosessen er etter det flertallet kan se ikke noe tungtveiende argument for å overføre barnefordelingssakene til fylkesnemndene.

Både fylkesnemndene og domstolene kan etter gjeldende rett benytte sakkyndige, både som medlemmer i avgjørelsesorganet og som eksterne sakkyndige. Begge organer kan benytte de sakkyndige de finner mest egnet, og har således begge tilgang på kompetente sakkyndige. Flere sakkyndige har i dag både erfaring fra tjeneste for nemndene og for retten. Tilgangen på sakkyndige er derfor etter flertallet syn ikke noe tungtveiende argument for å overføre sakene til nemndene.

I tillegg til gode prosessregler og en forsvarlig ressurstilgang, vil den faglige kompetansen hos beslutningstakerne være den viktigste rettssikkerhetsgaranti. Loven krever at fylkesnemndsledere skal ha kvalifikasjoner som dommere. Det er ikke holdepunkter for å anta at fylkesnemndene rekrutterer mer kvalifiserte jurister enn de alminnelige domstoler, slik at rettssikkerheten av den grunn blir bedret ved en overføring av sakene til fylkesnemndene. Utvalgets flertall antar også at den generelle trening i konfliktløsning som en dommer får, og den allsidighet innenfor rettsanvendelse og bevisbedømmelse som en bred saksportefølje gir, i seg selv er egnet til å bidra til en høy grad av rettssikkerhet i barnefordelingssakene.

Behovet for rask behandling av barnefordelingssakene, kan være et argument for å overføre sakene til fylkesnemndene. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker behandlet av fylkesnemndene var i 1997 drøyt tre måneder, mens den tilsvarende tid for barnefordelingssakene i førsteinstansdomstolene var ca seks måneder. Det er imidlertid vanskelig å sammenligne saksbehandlingstider mellom ulike avgjørelsesorganer. Prosessreglene er på noen områder forskjellige, og forhold som ressurstilgang, sakstype og saksmengde, tidsregistreringsmåten virker inn. Det er derfor vanskelig å ha noen begrunnet mening om hvor lang saksbehandlingstiden vil bli ved overføring av barnefordelingssakene til fylkesnemndene. Det er etter flertallets syn ikke holdepunkter for å anta at en overføring til nemndene vil kunne gi noen nevneverdig gevinst med hensyn til saksbehandlingstid. Det er dessuten ikke egnet til å redusere samlet medgått saksbehandlingstid at det blir et eget organ som skal behandle sakene før en eventuell domstolsbehandling.

Utvalgets flertall finner også at det kan reises prinsipielle innvendinger mot å legge denne typen saker til et forvaltningsorgan som førsteinstans i stedet for en førsteinstansdomstol. Det fremstår som lite hensiktsmessig at barnefordelingssakene, som barnevernssakene, etter en fylkesnemndsbehandling eventuelt må bringes inn for en førsteinstansdomstol. Dette gjelder selv om bare et mindretall at avgjørelsene skulle bli brakt til overprøving.

Etter flertallets syn er det ingen aktuell løsning at et eventuelt nemndsvedtak i disse sakene bringes direkte inn for lagmannsretten. Rettssikkerhetshensyn tilsier at det i barnefordelingssakene, som i andre sivile saker, må være mulighet for en reell toinstans-prøving ved domstolene. Det er en vesentlig forskjell på å erstatte de kommunale barnevernsnemndene, fylkesmannen og departementets klagebehandling med fylkesnemndene, og det å erstatte førsteinstansen i domstolsapparatet med fylkesnemndene. Utvalgets flertall finner at det avgjørelsesorgan som skal behandle barnefordelingssaker i førsteinstans bør være en domstol, og ha de kjennetegn og den kompetanse som domstoler har, nemlig i det vesentlige drive med dømmende virksomhet og tilfredsstille uavhengighetskravet til domstolene.

Flertallet er av den oppfatning at de spesielle saksbehandlingsregler som skal gjelde for barnefordelingssaker bør suppleres med de alminnelige regler i tvistemålsloven og domstolsloven. Rent rettsteknisk er dette noe enklere å gjennomføre dersom sakene beholdes i domstolene enn dersom de overføres til fylkesnemndene.

Et argument for å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene, vil kunne være at man da lettere kan få en samordning i de tilfellene der samme familie er involvert både i en barnevernssak og en barnefordelingssak. Om de samordningsproblemer som knytter seg til situasjoner hvor disse sakene griper inn i hverandre vises f eks til Ofstad/Skar side 97 flg og Smith, 1980 side 510 flg. Se også drøftelsene i Ot prp 104 (1992-93) og Ot prp 44 (1991-92) side 44. Slike problemer forekommer etter flertallets vurdering neppe så hyppig at det i seg selv er noe vektig argument for å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene.

Utvalgets flertall er - på bakgrunn av ovenstående, herunder den forutsetning at en overføring må føre til klare forbedringer - kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene eller til et annet forvaltningsorgan.

10.3 Bør barnefordelingssakene behandles av en særdomstol?

Opprettelse av særdomstoler for bestemte sakstyper i første instans er etter utvalgets vurdering ikke i strid med Grunnloven eller konvensjoner Norge er bundet av.

Den norske rettstradisjonen er forankret i et alminnelig domstolsvesen som behandler alle typer tvister. Det må foreligge tungtveiende hensyn dersom det skal være aktuelt å opprette særdomstoler, jf f eks uttalelser i Ot prp 59 (1984-85) side 13 og St meld 23 (1991-92) side 112. Betydningen av å ha allsidige domstoler og allsidige dommere er sentrale elementer i denne tradisjonen. Også hensynet til rettsenheten i Norge synes å ha vært et tungtveiende moment ved det prinsipielle valget mellom alminnelige domstoler og særdomstoler. I tråd med dette bygger domstolsstrukturen i Norge i all hovedsak på alminnelige domstoler bestående av juridiske generalister og legmenn. De alminnelige domstoler er nærmere angitt i doms- tolloven § 1.

Det finnes imidlertid noen særdomstoler, og domstolloven § 2 inneholder en angivelse av noen slike, for eksempel vergemålsrettene, jordskifterettene og de militære straffedomstoler. 1 tillegg er muligheten til å opprette særdomstoler hjemlet i spesiallovgivningen, så som for eksempel husleieloven § 52. Det er også vanlig å betegne Arbeidsretten som en særdomstol.

Begrunnelsen for opprettelsen av de ulike særdomstolene er forskjellig, dels basert på særtrekk ved sakstypen, spesielle kompetansekrav til retten, og dels på andre forhold. For husleierettenes vedkommende ble det fra lovgivers side bl.a. vist til behovet for sakkyndighet, ensartethet og tempo i saksbehandlingen. For de stedlige militære straffedomstolers vedkommende var for eksempel hensynet til domstolens geografiske beliggenhet i forhold til militære installasjoner av vesentlig betydning. Det er for øvrig et generelt trekk ved særdomstolene at legmannsinnslaget er betydelig, og at de lege dommerne forutsettes å ha særlig erfaring eller kyndighet på andre områder enn det rettslige.

Ved vurderingen av om det bør etableres særskilte domstoler som avgjørelsesorgan i barnefordelingssaker, tar utvalgets flertall utgangspunkt i at domstolene i Norge i dag i all hovedsak ikke er spesialiserte. Likevel kan de spesielle særtrekk som barnefordelingssakene frembyr og de krav som dermed må stilles til avgjørelsesorganet for denne sakstypen, tilsi at det bor opprettes særdomstoler til å behandle disse sakene (og eventuelt andre).

En mulig fordel med å opprette spesielle barnefordelingsdomstoler eller familiedomstoler, er at dommerne i en slik spesialdomstol raskt vil få mye erfaring i å behandle barnefordelingssaker. De vil etter hvert kunne få betydelig innsikt i de spesielle følelsesmessige og mellommenneskelige forhold som gjør seg gjeldende i disse sakene.

Det kan også tenkes at søkere til dommerembeter i slike særdomstoler vil være personer som har spesiell interesse for familiesakene, og kanskje også erfaring fra dette rettsfeltet fra advokatvirksomhet eller annet.

Det er imidlertid også ulemper med spesialiserte dommere. Selv om ingen saker er identiske, innebærer spesialisering en slik begrensning i sakstype at det å bare ha barnefordelingssaker over tid kan bli noe ensformig. Noe mer variasjon vil det kunne bli dersom også andre typer familie- og barnerelaterte saker legges til samme domstol, slik som man ser i land som har en slik ordning, f eks New Zealand. Man må likevel anta at det også for barnefordelingssakenes vedkommende vil være fordeler med dommere med en stor faglig bredde enn bare familie- og barnerelaterte saker. En slik bredde vil dog kunne oppnås ved f eks å ha ambuleringsrutiner eller turnussystemer for dommerne, noe man ser eksempler på i andre land som har familiedomstoler, jf "New Zealand" i kapittel 6.8.6.

Det er etter flertallets oppfatning grunn til å tro at en erfaren generalistdommer - som har trening i rettskildebruk og bevisbedømmelse fra en rekke av rettslivets områder, vil være en god garanti for en balansert og klok avgjørelse også i disse sakene. I tillegg til evne til empati, menneskelighet og kommunikasjon, vil dommerens evne til rettslig analyse og bevisbedømmelse være det sentrale element i dommergjerningen også på dette rettsfeltet. Med spesialiserte dommere vil det dessuten over tid kunne være risiko for overfokusering på bestemte elementer i saksfeltet, samt en mulighet for ensrettethet og for at saksbehandlingen og avgjørelsene vil kunne få et visst rutinemessig preg.

Til tross for muligheten til å benytte sakkyndig hjelp, er det i barnefordelingssakene viktig at dommerne i tillegg til gode juridiske kvalifikasjoner også har innsikt i forhold som barns behov, hvilke faktorer som virker på parter i disse konfliktene og hvorledes man kan hjelpe partene til å komme fram til en samarbeidsløsning vedrørende barna. Ved utnevnelser av dommere i en spesialdomstol vil man kanskje kunne legge mer vekt på erfaring fra og egnethet for den konkrete sakstypen, enn det som er vanlig i dommerrekrutteringen ellers. Behovet for å ha dommere med slik innsikt kan imidlertid til en viss grad imøtekommes også i de alminnelige domstoler ved at dommere gjennom ulike utdannelsestiltak skoleres nettopp i de elementer som er spesielle i familiesakene. Når man i Sverige ikke fant det hensiktsmessig å etablere særdomstoler, f eks familiedomstoler, ble det samtidig iverksatt et spesielt utdanningsprogram for allmenndommerne på de ulike rettsområder. Dette er etter flertallets vurdering også en god løsning for vårt rettssystems vedkommende.

Det er også grunn til å anta at det vil være vanskelig å rekruttere dyktige dommere til spesialiserte familiedomstoler. Domstolene har i dag et generelt rekrutteringsproblem, jf beskrivelsen i St prp 1 (1998-99) for Justis- og politidepartementet, side 37 pkt 4.1.6. Dette blir neppe mindre i en spesialisert domstol. Det er grunn til å anta at muligheten for å arbeide på et bredt felt innen jussen fortsatt vil virke mest attraktivt på dommerkandidater generelt. Det er få forhold som er så godt egnet til å styrke rettssikkerheten som at de dommere som rekrutteres er godt faglig kvalifisert.

Det er etter flertallets vurdering ikke grunn til å anta at etablering av en særdomstol vil innebære økt rettssikkerhet, verken for partene eller for barnet.

I de prosessreglene utvalget foreslår, legges det opp til at dommeren skal søke å få flest mulig saker løst i minnelighet under saksforberedelsen. Det er en hovedmålsetting at foreldrene skal ta ansvar og bli enige om en løsning, slik at man får et best mulig grunnlag for deres fremtidige samarbeid om barna. Flertallet finner at en allmenndommer med generell erfaring med og trening i å mekle mellom parter i alle typer sivile saker, er best egnet til å forhandle fram samarbeidsløsninger.

Det trekkes ofte fram som et moment til fordel for spesialiserte domstoler at sakene i slike avgjørelsesorganer vil kunne behandles raskere enn i de ordinære domstoler. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i barnefordelingssaker - fra stevning innkommer til saken er avsluttet ved dom eller forlik i første instans - er, slik utvalget ser det, noe for lang. Den undersøkelse utvalget har gjort viser en gjennomsnittlig saksbehandlingstid - i 1996 - på 181 dager for de sakene som ender med dom, og 131 dager for alle saker som kommer inn til domstolene - uansett utfall. Det er imidlertid store forskjeller fra embete til embete.

Flertallet antar at den gjennomsnittlige saksbehandlingstid fra stevning kommer inn til saken er avsluttet, vil kunne bli redusert noe hvis de endringer av saksbehandlingsreglene som utvalget foreslår blir vedtatt.

De generelle erfaringer fra særdomstoler og domstolsliknende organer, er al saksbehandlingstiden ikke er vesentlig kortere enn ved de alminnelige førsteinstansdomstolene. På grunn av ulikheter mellom sakstyper og prosessregler må det imidlertid vises stor varsomhet med slike sammenlikninger. Etter det flertallet kan se, er det generelt sett ikke holdepunkter for å anta at etablering av en særdomstol for barnefordelings-/familiesakene i seg selv vil medføre en reduksjon av den gjennomsnittlige saksbehandlingstid. Som undersøkelsen i "Sakkyndige" i kap 5.2.3 viser, er tilgjengeligheten av sakkyndige den faktor som i størst grad forlenger saksbehandlingstiden. Dette problem løses ikke ved å opprette en særdomstol.

I løpet av de siste ti årene er den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for sivile saker i domstolene halvert, og den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for barnefordelingssaker er kortere enn for sivile saker generelt. I en del barnefordelingssaker er det dessuten nødvendig eller hensiktsmessig at det går en viss tid fram til hovedforhandling og dom. Dette gjelder særlig hvor det er nødvendig for å forbedre det faktiske beslutningsgrunnlag for å kunne treffe en riktig avgjørelse. Partene trenger dessuten ofte noe tid til å bearbeide følelsene etter samlivsbruddet, følelser som i en oppbruddsfase ofte vanskeliggjør samarbeid. Omstillingen fra å fokusere på sammenbruddet i parforholdet til å se på hvorledes man som foreldre, som ikke lenger skal leve sammen, kan samarbeide til barnets beste er i seg selv en modningsprosess som krever tid. Det vesentligste element ved tidsaspektet er derfor at det brukes den tid som i den konkrete saken er nødvendig for at avgjørelsesgrunnlaget skal bli forsvarlig eller for at en god løsning for barnet kan oppnås, men heller ikke mer.

I mange av de land som har familiedomstoler, fungerer domstolen som en serviceinstitusjon for familien på en helt annen måte enn det som er vanlig i det norske domstolsvesen. Rettens personale gir i stor grad informasjon og veiledning, og familiedomstolene har gjerne også domstolstilknyttede meklingskontor og «klinikker» med sakkyndige. Familier i oppløsning kan således henvende seg i familiedomstolen og få informasjon og hjelp i forhold til flere av de spørsmål samlivsbruddet reiser. Forutsatt at nødvendige ressurser tilføres, vil nok en spesialisert familiedomstol på en bedre måte enn de vanlige domstoler kunne ha en slik funksjon. Flertallet ser imidlertid ikke grunn til at det norske systemet med offentlige familievernkontorer skal endres, og at deres funksjoner skal integreres som en del av domstolsvesenet. Familievernkontorene ivaretar mange av de samme funksjonene som i andre land ligger i familiedomstolen.

En ulempe med særdomstoler er at det lett oppstår vernetings-/kompetanseproblemer. Det vil være vanskelig å fastsette så klare kriterier for domstolens saklige jurisdiksjonsområde at det ikke vil oppstå spørsmål om en sak faller inn under det eller ikke. Erfaringer fra New Zealand, som har hatt familiedomstoler i mange år, viser at vernetingsproblemer lett oppstår, og i dag er situasjonen at saker vedrørende økonomiske oppgjør mellom ektefeller går for familiedomstolene, mens saker mellom samboende om økonomisk oppgjør går for de ordinære domstoler.

Ved vurderingen av om det bør opprettes særskilte familiedomstoler, må det videre has for øye at de geografiske vernetingsområdene må være store for at hver enkelt domstol skal få tilstrekkelig mange saker. Størrelsen på vernetingsområdet vil bl.a. bero på hvilket saklig kompetanseområde en eventuell særdomstol skal ha. Hver domstol må ha så mange saker at man kan oppnå den spesialiseringsgevinst som er ønskelig. Dette vil antagelig måtte innebære at det enten opprettes familiedomstoler bare i storbyene eller at domstolene i mindre folkerike strøk får store geografiske vernetingsområder. Erfaringene fra New Zealand er at familiedomstolene i de tettest befolkede områdene fungerer bra på dette punkt, men at sakstilgang er et problem i mer spredt befolkede områder. Der må enten dommerne eller partene reise relativt langt. Både befolkningsmessig, bosettingsmessig og topografisk har Norge flere fellestrekk med New Zealand. Den norske demokratiske tradisjon hvor likebehandlingsprinsippet står sterkt, tilsier at ulikheten mellom by og land på dette punkt vil være problematisk.

Det pågår for tiden et utredningsarbeid om domstolsstrukturen i Norge, hvor det bl a skal utredes og fremsettes forslag til hva som er passende størrelse på førsteinstansdomstolene. Som i enkelte andre europeiske land er det grunn til å forvente at det i fremtiden vil kunne bli sammenslåinger av domstoler, og derved større jurisdiksjonsområder. Selv etter eventuelle sammenslåinger i førsteinstansdomstolene vil eventuelle særdomstoler måtte få større vernetingsområder enn de alminnelige domstolene.

Dersom domstolene må ha store geografiske vernetingsområder for å få tilstrekkelig sakstilfang, vil dette kunne ha negativ innvirkning på saksforberedelsen. Store vernetingsområder er neppe forenlig med utvalgets målsetting om at flest mulig av de sakene som kommer inn for domstolen skal løses i minnelighet før hovedforhandlingen. Det legges bl a opp til at dommeren skal kunne ha hyppig kontakt med partene. For å oppfylle dette er det nødvendig at partene er i en viss geografisk nærhet til domstolen.

Et av de sterkeste argumentene for en familiedomstol er, som nevnt ovenfor, at dommerne spesialiseres. Argumentet forutsetter at spesialistdommere er bedre egnet til å behandle og avgjøre barnefordelingssakene enn det generalistdommere er, og at resultatene gjennomgående blir riktigere i en særdomstol. Hensynet til å få riktige avgjørelser vil i så fall være et tungtveiende argument for etablering av særdomstoler. Etter flertallets syn er det imidlertid ikke holdepunkter for å anta at det fattes spesielt mange uriktige avgjørelser i de alminnelige domstoler i dag. Det er under enhver omstendighet lite aktuelt å opprette spesialiserte ankedomstoler, eller å legge ankesakene til spesielt utpekte lagmannsretter.

Noe tungtveiende argument mot å opprette en særdomstol i førsteinstans er dette imidlertid ikke. Allerede i dag er det relativt sett svært få barnefordelingssaker som avgjøres av lagmannsrettene, og det er grunn til å tro at tallet vil kunne bli enda lavere dersom førsteinstansen er en spesialisert domstol. Erfaringen fra bl a New Zealand er at svært få av dommene fra familiedomstolen der blir anket.

Generelt er tendensen i våre naboland at man ikke har særdomstoler, eller endog avvikler slike. I Sverige hadde man høsten 1997 oppe spørsmålet om «spesialdomstolar» i familiesaker, jf Lagrådsremiss 4 september 1997, og konklusjonen var at en slik ordning «passar dåligt in i den svenska domstolsorganisationen och den svenska råttstraditionen».

Også tidligere har man i Sverige hatt oppe og forkastet en ordning med særdomstoler, jf bet. 1990/91:LU 13 side 45 og het. 1992/ 93:LU 22 side 28 flg. I Danmark har man heller ikke noen tradisjon for særdomstoler, bortsett fra Sø- og Handelsretten. Utvalgets flertall deler det grunnsyn som myndighetene i våre naboland har. Dette prinsipielle problem må anses å bli ytterligere belyst når Domstolkommisjonen og Strukturutvalget legger fram sine utredninger våren 1999.

Innledningsvis har utvalget satt som en forutsetning for å foreslå endring i hvilket avgjørelsesorgan som skal behandle barnefordelingssaker at det fører til økt rettssikkerhet, sakkyndighet eller vesentlig hurtigere saksbehandling. På denne bakgrunn, og etter en samlet vurdering av ovenstående, finner flertallet ikke å ville foreslå at det etableres særdomstoler for behandling av barnefordelingssakene spesielt eller familiesaker generelt.

10.4 Bør barnefordelingssakene behandles av særskilte avdelinger, domstoler eller dommere innenfor de alminnelige domstoler?

Som det fremgår ovenfor, går utvalgets flertall inn for at barnefordelingssakene fortsatt skal behandles av de alminnelige domstoler. Men også med dette som utgangspunkt er det flere alternative modeller som kan være aktuelle.

Foruten den mulighet å beholde det nåværende system, har utvalget vurdert om barnefordelingssakene hør behandles av egne «familierettsavdelinger» eller «familierettsdommere» i den enkelte herreds- og byrett, eller om skifterettene eventuelt kan være best egnet for å håndtere denne sakstype. Et annet alternativ kan være å samle barnefordelingssakene (og evt andre familiesaker) i et visst antall «stedlige familieretter» slik oppsigelsessaker m v i private arbeidsavtaler nå behandles av særskilt utpekte herreds- og byretter, jf "Herreds- og byretter som behandler saker etter arbeidsmiljøloven" i kap 9.5.

10.4.1 «Stedlige familieretter»

En fordel med å samle barnefordelingssakene i et visst antall utpekte herreds- og byretter er at dommerne vil få et større erfaringsgrunnlag fra saksfeltet enn det som er tilfellet når de ordinære vernetingsregler følges. Det vil imidlertid ikke innebære spesialisering i samme grad som i en særdomstol. Dommerne i stedlige familieretter vil få flere barnefordelingssaker enn det som er vanlig for dommere i dag, men neppe så mange at man kan snakke om noen utpreget spesialisering.

En stedlig familierett vil også kunne opparbeide et familierettsmiljø, og det er mulig at søkere til ledige dommerembeter disse stedene vil være kandidater med en spesiell interesse for og særlig erfaring fra familiesakene - selv om de ikke utelukkende skal drive med slike.

I og med at dommerne også vil ha en betydelig portefølje med andre typer saker, vil de ulempene ved spesialisering som er nevnt i "Bør barnefordelingssakene behandles av en særdomstol?" i kapittel 10.3 kunne unngås.

Erfaringene fra de stedlige arbeidsrettene viser på den annen side at det - med mindre domstolene tilføres betydelige ressurser - neppe er noe særlig å oppnå når det gjelder gjennomsnittlig saksbehandlingstid ved å opprette særskilte verneting. Selv om erfaringene fra de stedlige arbeidsretter ikke uten videre kan overføres til eventuelle stedlige familieretter, er det høyst tvilsomt om hensynet til hurtigere saksbehandling tilsier en slik endring.

Opprettelse av stedlige familieretter vil innebære at mange parter får lengre geografisk avstand til den domstol som skal behandle saken. Om ulempene ved dette vises til det som er sagt ovenfor i "Bør barnefordelingssakene behandles av en særdomstol?" i kapittel 10.3.
Spørsmålet om stedlige domstoler for ulike sakstyper er dessuten et av de elementer Strukturutvalget skal avklare. Det er derfor naturlig for Barnefordelingsprosessutvalget å vise noe tilbakeholdenhet med forslag om opprettelse av stedlige domstoler innenfor dette saksfeltet, inntil det er avklart hvordan domstolsstrukturen skal være.

På bakgrunn av ovenstående momenter vil utvalget ikke gå inn for at barnefordelingssakene legges til et visst antall av de alminnelige herreds- og byrettene.

10.4.2 Familierettsavdelinger ved de enkelte domstoler

Oslo byrett var tidligere delt i flere avdelinger. Familierettssaker, arbeidsrettssaker og vergemålssaker ble behandlet i en egen avdeling med tre dommere. Tjenestetiden for dommerne i familierettsavdelingen var normalt mellom ett og to år. Familierettsavdelingen ble avviklet i 1991 i forbindelse med at byretten ble omorganisert i 7 ful 'faglige avdelinger. Omorganiseringen fant sted som følge av behovet for en bedre utnyttelse av ressursene i byretten.

Ved å opprette egne familierettsavdelinger i hver enkelt førsteinstansdomstol, vil man oppnå at dommerne blir mer spesialisert, se ovenfor i "Bor barnefordelingssakene behandles av en særdomstol" i kapittel 10.3 om opprettelse av særdomstol.

Som det fremgår i samme kapittel, ser utvalgets flertall imidlertid ikke tilstrekkelige fordeler ved en slik spesialisering til å foreslå opprettelse av spesialistdomstoler. Mange av de innvendingene som der er fremhevet har gyldighet også for egne familierettsavdelinger, fordi dommerne der forutsetningsvis vil måtte jobbe mer eller mindre bare med familiesaker. Ved en avdelingsordning innen hver domstol, bør det på den annen side være relativt enkelt å få til en turnusordning, slik at ulempene ved spesialisering til en viss grad kan elimineres.

Egne familierettsavdelinger forutsetter domstoler av en viss størrelse. I dag er mange av domstolene i Norge for små. Tendensen i Nord-Europa er riktignok at mindre domstoler slås sammen, og det er ikke utenkelig at så også vil skje i Norge. Men selv etter en eventuell strukturendring vil nok mange domstoler være for små til at en avdelingsordning kunne ha noe for seg. Fordelene med en avdelingsordning er, slik utvalget ser det, imidlertid ikke så store at det er grunnlag for å foreslå en slik ordning.

Flertallet finner etter dette ikke å ville foreslå at det opprettes egne familierettsavdelinger i de ordinære domstoler.

10.4.3 Skifterettene

Utvalget har vurdert om barnefordelingssakene bør behandles av skifterettene. De eksisterer allerede, og kan i en viss forstand ses som spesialiserte domstoler innen det ordinære domstolsvesen. For Oslo, Bergen, Trondheim og Stavanger ville en slik endring innebære behandling av særskilte dommere, mens det for de andre førsteinstansdomstolene vil være snakk om hvilken «hatt» dommeren har på seg. Det er bare for de fire byene som har egne skifteretter (i Trondheim, Bergen og Stavanger lagt til byfogden) at en overføring av barnefordelingssakene til skifteretten vil ha reell betydning.

Det kan innvendes at store skifteretter først og fremst er et storbyfenomen, og at regler som skal gjelde generelt i landet ikke bør utformes etter dette. De byretter som disse sakene i tilfelle vil bli overført fra har imidlertid de siste årene behandlet en stor andel av det totale antall barnefordelingssaker i Norge, og en forbedret saksbehandling med reduksjon av saksbehandlingstiden her vil være av stor betydning for mange barn og deres foreldre.

I "Bør barnefordelingssakene behandles av en særdomstol?" i kapittel 10.3 om særdomstoler har utvalget påpekt visse fordeler med generalistdommerne. Disse fordelene vil man til dels gå glipp av dersom barnefordelingssakene legges til skifteretten.

På den annen side er prosessreglene for skifteretten i dag preget av fleksibilitet, og skiftedommerne har erfaring i å håndtere familiekonflikter gjennom sitt arbeid, særlig med arveskiftene. Flere av de prosessuelle elementer utvalget foreslår for barnefordelingssakene har felles trekk med skifterettsprosessen. Å legge barnefordelingssakene til skifterettene vil derfor kunne lette innføringen av nye regler. En innvendig mot dette er at skifterettene nå i stor grad setter konfliktløsning i ektefelle- og arveboer bort til eksterne bobestyrere, og at skifterettens dommere derfor i realiteten ikke har mer erfaring enn dommere fra fullfaglige domstoler når det gjelder håndtering av familiekonflikter. Men selv om booppgjørene settes ut til eksterne bobehandlere, har skiftedommerne også i dag en meget viktig funksjon som ledere av saksforberedende møter, hvor utfallet i mange tilfeller er at saken løses.

I skifterettene vil barnefordelingssaken dessuten kunne behandles i sammenheng med det økonomiske oppgjøret mellom ektefellene. Sammenkoblingen kan ha sine fordeler ved at skiftedommeren ser helheten i familiens situasjon, at konflikten om det økonomiske oppgjøret dermed kanskje kan løses raskere enn ellers og ved at partene slipper å forholde seg til mer enn en domstol. Barn lider dessuten under foreldrenes konflikt også om denne dreier seg om det økonomiske oppgjør. På den annen side kan en sammenkopling mellom barn og økonomi også være en ulempe. I normaltilfellene bør f eks barnefordelingssaker behandles vesentlig raskere, enn det som er ønskelig og mulig med hensyn til det økonomiske oppgjøret.

På grunn av ulike prosessregler og sakstyper er det meget vanskelig å foreta en forsvarlig sammenligning av saksbehandlingstider mellom de alminnelige førsteinstansdomstoler og skifterettene. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i de særskilte skifterettene synes å være kortere enn den er i de tilsvarende byretten og flertallet antar at en ved å legge barnefordelingssakene til skifterettene muligens vil kunne redusere den gjennomsnittlige behandlingstiden også i barnefordelingssaker. Sakene vil likevel ikke kunne forventes å gå så raskt som den gjennomsnittlige behandlingstiden i skifterettene for den saksportefølje de har i dag har. Ved de full- faglige domstoler vil det for saksbehandlingstiden i praksis ikke bety noe om sakene tilligger domstolen som skifterett eller herredsrett.

Flertallet antar at saksbehandlingstiden for saker som behandles i Oslo, Bergen, Trondheim og Stavanger kan bli noe kortere dersom barnefordelingssakene over  føres til skifterettene. Det er imidlertid grunn til å påpeke at denne konklusjonen er basert på usikre antakelser. Flertallet kan forøvrig ikke se at hensynet til rettssikkerhet og større grad av sakkyndighet tilsier at sakene overføres til skifterettene som en generell ordning. Etter flertallets syn er det likevel grunn til å vurdere forskjellige tiltak for å avbøte den utilfredsstillende lange saksbehandlingstiden for barnefordelingssakene i Oslo byrett, dersom forholdene ikke bedrer seg innen rimelig tid. Hvorvidt dette skal løses gjennom organisatoriske, administrative eller bemanningsmessige tiltak i byretten eller ved å overføre sakene til Oslo skifterett, er noe vedkommende fagdepartement bør utrede bl a på bakgrunn av Strukturutvalgets utredning.

10.4.4 Saksfordeling ved den enkelte domstol

Som det fremgår av punktene ovenfor, vil flertallet ikke tilrå at barnefordelingssakene samles i utpekte førsteinstansdomstoler, i egne avdelinger i hver enkelt domstol eller legges til de særskilte skifterettene. Et annet alternativ er at barnefordelingssakene tildeles dommere i domsstolene som har spesiell erfaring med eller interesse for disse sakene.

Saksfordelingen ble tidligere regulert av saksfordelingsinstruksen av 18 november 1966. Denne ble opphevet i 1990, fordi den hemmet en rasjonell og effektiv saksbehandling. Fordeling av saker reguleres nå i prinsippet av domstolloven § 19 og av det ulovfestede tilfeldighetsprinsippet.

Også folkerettslige normer kommer i noen grad inn i dette element av domstolenes uavhengighet, jf for eksempel Aall side 186-187. Menneskerettighetskonvensjonen (EMK) regulerer imidlertid ikke saksfordelingsspørsmålet direkte.

Flertallet ser det som en stor fordel dersom barnefordelingssakene kan fordeles til dommere med særlig interesse for fagfeltet.

Denne form for fordeling er, slik flertallet ser det, neppe i strid med det såkalte tilfeldighetsprinsippet. Tilfeldighetsprinsippets eksistens og innhold har vært omstridt i juridisk litteratur. Også prinsippets rettslige status har vært gjenstand for betydelig meningsforskjell, i det prinsippet har vært oppfattet dels som et konstitusjonelt prinsipp og dels som en mer generell og uspesifikk rettssikkerhetsgaranti. Det synes imidlertid å være enighet om at prinsippet har en viss substans hvor det sentrale element er at verken parter eller myndigheter, og heller ikke domstollederen, skal kunne innvirke på domsutfallet ved valg av dommer i den enkelte sak. Saksfordeling etter andre kriterier, så som f eks å se hen til hvilken dommer som har ledig kapasitet, synes neppe å være i strid med de hensyn som begrunner uavhengigheten.

Den økte vektleggingen på kort saksbehandlingstid og på at domstolene skal være àjour - som man særlig har sett de siste årene - har i høy grad aktualisert denne problemstilling. Også saksfordeling hvor det ses hen til om noen av dommerne har særlig erfaring fra rettsområdet sammenlignet med de øvrige dommerne, synes i praksis også å ha vært akseptert. I alle fall ved et par av lagdømmene fordeles overskjønnssakene kun mellom et fåtall av dommerne. Så lenge det er dommerens erfaring og kompetanse, og ikke vedkommendes antatte oppfatninger i enkeltsaker, som er det styrende kriterium kommer fordelingen neppe i strid med tilfeldighetsprinsippets kjerne.

For flertallet er det maktpåliggende å redusere saksbehandlingstiden ved de domstoler som i dag bruker for lang tid på barnefordelingssakene. Dette særlig av hensyn til de negative virkninger som selve konfliktsituasjonen kan ha på barnet og foreldrene. Flertallet finner, på bakgrunn av ovenstående, at det er ønskelig at barnefordelingssaker tildeles dommere med særlig interesse for og erfaring fra dette fagfeltet. Dette kan imidlertid gjennomføres uten endringer i gjeldende rett.

10.5 Oppsummering av flertallets syn

Med utgangspunkt i mandatet har flertallet vurdert om en overføring av barnefordelingssakene til andre avgjørelsesorganer enn de alminnelige domstoler vil kunne medføre kortere saksbehandlingstid, bedret rettssikkerhet og mer sakkyndige avgjørelser enn det som er tilfelle i dag.

Utvalget foreslår betydelige endringer i de prosessregler som kommer til anvendelse på barnefordelingssakene. Det antas at den økte satsing på å hjelpe foreldrene til å komme fram til avtaleløsninger - både før og etter at en sak har kommet for domstolene - vil medføre at det blir færre hovedforhandlinger. Ved at en større andel av sakene må forventes å bli løst tidlig i prosessen, vil den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for de gjenværende saker kunne bli kortere. På denne bakgrunn finner flertallet at det av hensyn til saksbehandlingstiden ikke vil være behov for å overføre sakene til fylkesnemndene eller til en eventuell særdomstol.

Ved de prosessuelle endringer utvalget foreslår, vil rettssikkerheten i barnefordelingssakene kunne bli bedret, jf "Rettssikl enhetsaspekter ved utvalgets forslag" i kapittel 7.14. Flertallet har kommet til at det rettssikkerhetsmessig ikke kan oppnås forbedringer ved å flytte sakene fra de alminnelige domstoler til andre avgjørelsesorganer.

Utvalget foreslår en annerledes og mer målrettet bruk av sakkyndige. Det forventes mindre behov for omfattende sakkyndige utredninger, men økt bruk av sakkyndig bistand i arbeidet med å hjelpe foreldrene til å samarbeide og finne fram til løsninger på tvistespørsmålene. Uansett avgjørelsesorgan vil muligheten for å trekke inn sakkyndig bistand være den samme. Flertallet finner således at det heller ikke av hensyn til sakkyndigelementet vil være noe å vinne ved å overføre barnefordelingssakene til andre avgjørelsesorganer.

I og med at det ikke er flertall for opprettelse av særdomstol, finner flertallet ikke behov for å gå nærmere inn på de kostnadsmessige konsekvenser av å opprette særdomstoler.

10.6 Mindretallets syn på spørsmålet om avgjørelsesorgan

Mindretallet, bestående av Galning, Nordhelle og Scheie Aasen, er enig i de fleste av de anførsler som fremkommer under "Noen grunnleggende vurderinger ved valg av avgjørelsesorgan" i kapittel 10.1. og "Bør barnefordelingssakene legges til fylkesnemndene for sosiale saker - alternativt annet forvaltningsorgan.?" i 10.2. Mindretallet vil likevel påpeke at barnefordelingssaker og barnevernssaker har flere likhetstrekk enn det flertallet gir uttrykk for.

Både i barnevernssaker og i saker etter barneloven står hensynet til hva som er best for barnet helt sentralt. Avgjørelsesalternativene er riktignok ulike i de to lovene, kriteriene likeså, men i begge tilfelle skal det vurderes og tas standpunkt til barnets omsorgssituasjon. I begge lover er det særegent at det skal foretas en framtidsvurdering i den enkelte sak. Etter mindretallets vurdering bør derfor barnevernssaker og saker om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær behandles av samme organ.

Konflikten mellom foreldrene i forbindelse med deres skilsmisse er en alvorlig belastning for barnet og dets videre utvikling. Det er en entydig forskningsmessig basert enighet om betydningen for barnet av at slike stridigheter bilegges eller dempes snarest mulig ved hjelp av kompetent bistand. Utvalget har foreslått en utvidet meklingsordning. En må regne med at de foreldre som likevel ikke kommer fram til en løsning og velger rettssak, er familier med et høyt konfliktnivå, dårlig kommunikasjon og svært ulike synspunkter på hverandres omsorgsevne.

Den fleksibilitet som utvalget legger opp til i utkastet §62, gir domstolen langt større muligheter til å hjelpe partene til gode konfliktløsninger. For en best mulig utnytting av de ordninger utvalget har foreslått, vil det være nødvendig med dommere og sakkyndige med evne og vilje til å tenke fleksibelt og konstruktivt. Dette gjør det nødvendig med spesielt interesserte og kompetente jurister og sakkyndige ved domstolen.

De nåværende fylkesnemnder har gjennom snart 6 år bygd opp en ekspertise til å gå inn i og ta avgjørelser i vanskelige og konfliktfylte saker med barnet som hovedperson. Fylkesnemndene arbeider i dag etter den intensjon Stortinget la til grunn i den nye barnevernloven. I og med at disse allerede er etablert og har et så vidt nærliggende saksfelt, finner mindretallet det naturlig at også saker etter barneloven behandles av samme organ.

Rettssikkerheten ivaretas gjennom de saksbehandlingsregler som er foreslått av utvalget, og som forutsettes å få anvendelse også ved den nye særdomstolen.

Til å bistå seg har hver fylkesnemnd knyttet til seg grupper med sakkyndige. Disse vil med noe etterutdanning kunne inngå i den stab av medhjelpere som utkastet § 62 vil kreve.

Mindretallet er enig i de innvendinger som flertallet har reist mot å legge denne type saker til et forvaltningsorgan som førsteinstans. Dette ville innebære at det ble enda et organ til å behandle denne type saker før den ordinære domstolsbehandling.
Mindretallet foreslår derfor at fylkesnemndene samtidig omgjøres til særdomstoler med samme status som by- og herredsrettene.

Flertallet er bekymret for at det vil kunne bli vanskelig å få tilstrekkelig kompetente søkere til en slik domstol. Det viser seg imidlertid at søkningen til dagens fylkesnemnder har vært bra. Med status som domstol, vil søkningen neppe bli mindre. Sannsynligvis vil en slik domstol rekruttere jurister med noe andre interesser og kompetanse enn de ordinære domstoler gjør i dag.

Flertallet anfører at det med spesialiserte dommere vil kunne bli risiko for overfokusering på bestemte elementer i saksfeltet, samt en mulighet for ensrettethet og for at saksbehandlingen og avgjørelsene vil kunne få et visst rutinemessig preg.

Etter mindretallets oppfatning kan det neppe påvises at dommere med et avgrenset saksområde ved andre domstoler har vist slike tendenser som flertallet har gitt uttrykk for.

Mindretallet er av den oppfatning at desto mindre erfaring man har fra et saksfelt, desto mindre forståelse vil man kunne ha for kompleksiteten og det særegne ved den enkelte sak.

Utvalgets undersøkelser om bruk av sakkyndige ("Sakkyndige" i kapittel 5.2.3) viser betydelige variasjoner med hensyn til hvor ofte det oppnevnes sakkyndige i barnefordelingssakene. Dette tyder på at holdningen til å bruke slike fagfolk er ulik blant dagens dommere. Dersom disse sakene fortsatt blir lagt til de ordinære domstoler, er det fare for at det ikke vil bli en full utnytting av mulighetene i utkastet § 62, fordi mange dommere ikke synes å se nytten ved bruk av sakkyndige.

Etter mindretallets vurdering er det mer sannsynlig at de nåværende fylkesnemndsledere med sin erfaring med bruk av sakkyndige, vil se slik nytteverdi.

En del barnevernssaker som i dag føres for fylkesnemndene har også en barnelovside. Det kan være viktig å utarbeide rutiner i forhold til hvordan slike kombinerte saker skal behandles. i dag er det ikke klare reguleringer på dette området, noe som stadig forsinker prosessen, og fører til problemer i håndteringen av sakene. Dette kan også medføre uheldige beslutninger for barnet. Ved å legge begge sakstyper til en egen domstol, vil disse problemene bli lettere å håndtere.

For øvrig vises til "Bør barnefordelingssakene legges til fylkesnemndene for sosiale saker – alternativt annet forvaltningsorgan." i kapittel 10.2 hvor det er redegjort for mange av de øvrige argumenter som taler for at dagens fylkesnemnder overtar behandlingen av disse saker.

Lagmannsretten bør som nå være ankeinstans. Mindretallet finner ingen grunn til å foreslå en særdomstol som ankeinstans.

Mindretallet legger til grunn at saksbehandlingsreglene som er foreslått av utvalget også skal gjelde for særdomstolene.

Mindretallets forslag vil føre til at herreds- og byrettene ikke lenger vil få til behandling saker vedrørende barnevernloven og barneloven. Dette vil innebære en viss reduksjon av saksmengden ved disse domstoler noe som kan bl.a. føre til at andre saker kan behandles med større hurtighet.

For fylkesnemndene vil forslaget fra mindretallet føre til en viss økt arbeidsmengde. Den foreslåtte obligatoriske veiledning kombinert med etterfølgende frivillig mekling, vil imidlertid kunne føre til en reduksjon av antall saker som kommer til hovedforhandling. Arbeidsmengden hos fylkesnemndene varierer i dag fra nemnd til nemnd, men det er ofte vanskelig å få til en rasjonell arbeidsmengde på hver nemndsleder i perioder. Dette ut fra at sakstilgangen varierer og saker blir trukket. Enkelte ledere har derfor i perioder ledig kapasitet som kan utnyttes.

Det er mindretallets syn at forslaget om å omgjøre fylkesnemndene til egne særdomstoler ikke vil medføre økonomiske uttellinger ut over det som følger av endringene i utvalgets øvrige forslag med hensyn til saksbehandlingsregler mv. Mindretallet legger da vekt på at saksbehandlingsreglene og reglene om bemanning av domstolen i den enkelte sak forutsettes å være de samme uansett om barnefordelingssakene behandles av de vanlige domstolene eller om de behandles av særdomstolen. Mindretallet vil dessuten peke på at det er til dels ledig kapasitet i fylkesnemndene i dag, og at disse derfor kan utnyttes mer effektivt med det nye systemet. Mindretallet forutsetter også at endringen vil kunne medføre ledig kapasitet i domstolene, og at dette eventuelt kan føre til frigjøring av ressurser.

10.7 Fylkesmannsbehandlingen av barnefordelingssakene

Etter dagens regler kan foreldre som er uenige om foreldreansvar, bosted eller samvær velge om de vil gå til domstolene med saken eller om de vil overlate saken til fylkesmannen. Dersom fylkesmannen skal kunne treffe avgjørelse i saken må foreldrene være enige om dette såfremt barnet det gjelder er under 15 år. Det vises til redegjørelsen for gjeldende rett i "Administrativ behandling" i kapittel 6.4. Dersom barnet er over 15 år er det tilstrekkelig at bare en av foreldrene ønsker saken behandlet hos fylkesmannen, jf barneloven § 34 annet ledd og § 47. Avgjørelsene kan påklages til Barne- og familiedepartementet.

Det inngår som en del av utvalgets mandat å vurdere denne ordningen. Fordelen ved fylkesmannsbehandlingen er at det er en enklere og mindre kostnadskrevende avgjørelsesmåte. Det er ingen gebyr for å få behandlet saken, og ofte bringes saken inn til avgjørelse uten at partene er representert ved advokat. I tillegg kan sakene ofte behandles raskt. Det har også blitt anført som en fordel ved fylkesmannsbehandlingen at det er mindre belastende å bringe en sak inn for fylkesmannen enn for domstolene. Til tross for dette er det sjelden at sakene bringes inn til fylkesmennene for avgjørelse. 11996 fattet fylkesmennene vedtak i ca 110 barnefordelingssaker. 39 saker ble klaget inn for departementet.

Utvalget har derfor vurdert om det er nødvendig å opprettholde det tosporede systemet. Som en ulempe ved fylkesmannsbehandlingen kan anføres at fylkesmannen ikke generelt innehar noen spesiell kompetanse til å behandle slike saker. Saksbehandlerne har sjelden juridisk kompetanse eller spesialkompetanse om barn, og det er såpass få saker ved hvert embete at det vanskelig bygges opp noen solid erfaring innenfor området.

Mange av sakene påklages til departementet. Det innebærer at departementet må ta stilling til enkeltsaker av til dels stor viktighet, i hovedsak uten annet grunnlag enn det rent skriftlige materiale som partene sender inn, i tillegg til fylkesmannens vedtak. Departementet har som klageinstans normalt et dårligere grunnlag enn fylkesmannen for å utøve den skjønnsmessige vurderingen av hva som er best for barnet når det gjelder avgjørelser om hvor barnet skal bo fast eller samvær. Dette er uheldig i denne type saker. Fra departementets side ble det derfor i et høringsnotat av 25. oktober 1995 om endringer i barneloven foreslått å begrense klageadgangen slik at fylkesmannens vurdering av hva som anses å være til barnets beste ikke lenger skulle kunne overprøves av departementet. Forslaget ble ikke fulgt opp fordi det møtte motstand i høringsrunden, dels begrunnet med rettsikkerhetshensyn, dels at flere da ville velge domstolsbehandling.

Utvalget har kommet til at det ikke er tungtveiende grunner for å opprettholde muligheten for administrativ behandling av barnefordelingssakene. Hovedbegrunnelsen for dette er at de nye reglene for domstolsbehandlingen gjør det mulig med en enkel og rimelig domstolsbehandling eventuelt uten bistand av advokat. De foreslåtte saksbehandlingsreglene gjør det enklere å bringe saken inn for retten, og retten gis mulighet til å treffe avgjørelse uten muntlig forhandling så fremt partene samtykker.

Styrkingen av meklingsordningen gjør også at det blir mindre behov for fylkes- mannsbehandlingen.

Utvalget har også lagt vekt på at det i dag er såpass få saker som bringes inn for fylkesmennene til avgjørelse at dette i seg selv tyder på at det ikke er noe stort behov for å opprettholde ordningen. Utvalget er videre usikker på om fylkesmennene har og vil ha tilstrekkelig kompetanse og ressurser til å behandle disse sakene. Det vises for øvrig til det arbeidet som er i gang om fylkesmennenes arbeidsoppgaver og struktur. Embetenes fremtidige behandling av barnefordelingssakene må ses i sammenheng med hvilke andre oppgaver som skal ligge til embetene.

Utvalget kan heller ikke se at de argumentene som ble anført av departementet i Ot prp 56 (1996-97) vedrørende betydningen av fylkesmannsbehandlingen for parter med svak økonomi, og fordelene ved fylkesmannsbehandlingen med hensyn til tidsbruk og konfliktskaping har like stor tyngde dersom utvalgets forslag til saksbehandlingsregler for domstolene følges opp.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å fjerne muligheten for administrativ behandling av barnefordelingssakene.

11.1 Gjeldende norsk rett om delt bosted

Barneloven skiller mellom foreldreansvaret, barnets faste bosted og samværsretten. Foreldreansvaret er den rett og plikt som foreldre har til å bestemme for barnet i viktige personlige forhold. Dette gjelder f eks avgjørelser om endring av navn, om valg av type skole mv.

Samværsretten gjelder retten til å være sammen for barnet og den av foreldrene som barnet ikke bor fast hos. Foreldre og domstoler står fritt til å avtale eller fastlegge hvor mye samvær det skal være, men der foreldrene har avtalt ”vanlig samvær” er det etter barneloven samvær annenhver helg og en ettermiddag hver uke, annenhver jule- og påskeferie og 14 dager sommerferie.

Begrepet ”hvor barnet skal bo first”, jf barneloven § 34, tilsvarer begrepet ”daglig omsorg”, som også er vanlig brukt, men som man ønsket å komme bort fra med lovendringen i 1997.

Begrepet ”barnets faste bosted” har to elementer, jf drøftelsen i Rt 1995 side 687. For det første sier begrepet noe om hvem av foreldrene barnet bor mest sammen med. 1 praksis er det slik at ”barnets faste bosted” er der barnet bor mesteparten av tiden. Det er imidlertid på det rene at barnet kan ha fast bosted hos den ene av foreldrene, og samvær med den andre forelderen i opptil 50% av tiden. Selv om det er høyst uvanlig med så mye samvær, har domstolene i prinsippet adgang til å fastsette en slik samværsordning.

Det andre elementet i ”barnets faste bosted” er den bestemmelsesrett som er knyttet til begrepet. Barneloven § 35 b gir den som barnet bor fast hos visse særrettigheter (kan også kalles foreldrenes bostedsmyndighet). Dette gjelder rett til å ta ”avgjerder som gjeld vesentlege sider av omsuta for barnet, m.a. spørsmålet om barnet skal vere i barnehage, kor i landet barnet skal bu og andre større avgjerder om dagleglivet”, jf barneloven § 35 b. Den som barnet bor fast hos kan f eks flytte med barnet til andre deler av landet uten at den andre forelderen kan hindre dette, uavhengig av om foreldrene har felles foreldreansvar.

Den andre av foreldrene har imidlertid rett til å bli hørt før den som har barnet hoende fast hos seg tar avgjørelser som vil gjøre det vesentlig vanskeligere å utøve samværsretten, f eks avgjørelse om flytting, jf barneloven § 49.

I Ot prp 56 (1996-97) side 56 er forskjellen mellom den myndighet som ligger til henholdsvis foreldreansvaret, bostedsmyndigheten og den barnet er sammen med illustrert slik tabell 11.1 viser.

Tabell 11.1: Foreldreansvaret, bostedmyndigheten og myndigheten til den barnet er sammen med.

Foreldreansvar:
(Avgjøres av den som har foreldreansvar. Hvis foreldrene har felles foreldreansvar, tas avgjørelsene i fellesskap.)

• personlige forhold
• vergemål
• medisinsk behandling
• utstedelse av pass
• valg av type skole
• samtykke til adopsjon
• navnevalg
• samtykke til ekteskapsinngåelse
• innmelding i trossamfunn
• samtykke til medisinske inngrep
• flytting utenlands

Barnets faste bosted:
(Avgjøres av den av foreldrene som barnet bor fast sammen med. Hvis barnet har delt bosted tas avgjørelsene av foreldrene i fellesskap.)

• barnehage
• flytting innenlands
• større avgjørelser om dagliglivet

Den som er sammen med barnet:
(Avgjøres av den av foreldrene som til enhver tid er sammen med barnet.)

• mat og påkledning
• leggetider
• venner
• følge opp skole
• tilsyn og stell

Etter barneloven § 35 a annet ledd kan foreldrene avtale at barnet skal bo fast hos begge, såkalt delt bosted. Dette innebærer at barnet bor omtrent like mye hos hver av foreldrene, og at begge foreldrene har bostedsmyndighet over barnet.

De foreldre som har praktisert delt fast bosted har ofte hatt ordninger hvor barna bor en uke hos hver. Andre har avtaler om at barna bor ukas tre første dager hos den ene og de neste to dagene hos den andre, og annenhver helg hos hver. Andre igjen har avtalt at barna bor i lengre perioder hos hver av fbreldrene.

Delt bosted, og dermed også delt bostedsmyndighet, innebærer at den ene av foreldrene ikke alene kan ta avgjørelse om f eks valg av type barnehage eller skole, og heller ikke flytte med barnet uten den andres samtykke.

Det følger av barneloven § 35 a annet ledd i fat domstolene eller fylkesmannen ikke kan beslutte delt fast bosted for barnet med mindre foreldrene er enige om det. Det er imidlertid antatt at domstolene kan unnlate å endre en ordning som går ut på delt bosted selv om en av foreldrene begjærer midlertidig avgjørelse for å få endret ordningen, jf Rt 1991 side 1050.

Etter gjeldende rett er delt bosted derfor bare mulig hvor foreldrene er enige om det.

11.2 Utenlandsk rett

11.2.1 Sverige

Sverige har gitt regler om bosted og samvær m m i Föråldrabalken (1995:974) "Saksbehandlingen i barnefordelingssakene - gjeldende rett" i kapittel 6 ”Om vårdnad, hoende och umgånge”. Reglene ble endret i 1998.

Begrepsbruken i Sverige er noe annerledes enn i Norge. Begrepet ”vårdnad” omhandler de juridiske rettigheter og forpliktelser som i Norge omfattes av både foreldreansvar og bostedsmyndighet. Svensk lov skiller ikke mellom de rettigheter som følger av foreldreansvaret og de rettigheter som følger av å ha barnet boende fast hos seg.

Ugifte foreldre kan få felles ”vårdnad” gjennom en innrapportering til skattemyndighetene. Etter en skilsmisse fortsetter foreldreansvaret/bostedmyndigheten å være felles, om ikke noen av foreldrene vil ha en endring. Det følger av Fbrdldrabalken "Saksbehandlingen i barnefordelingssakene - gjeldende rett" i kapittel 6 § 6 at foreldrene kan avtale ”gemensam vårdnad” eller at en av dem skal ha vårdnaden. Avtalen må godkjennes av sosialnemnden.

”Gemensam vårdnad” innebærer at foreldrene må være sammen om de avgjørelser som ligger inn under vårdnaden, herunder f eks avgjørelse om å flytte med barnet. ”Gemensam vårdnad” har ingen betydning for spørsmålet om hvor barnet skal bo, og er derfor mer å sammenligne med delt foreldreansvar enn med delt bosted.

Det følger av Riråldrabalken "Saksbehandlingen i barnefordelingssakene - gjeldende rett" i kapittel 6 § 5 at retten ved tvist mellom foreldrene kan bestemme at det skal være ”gemensam vårdnad” for barnet med mindre begge foreldre motsetter seg dette. Slik avgjørelse kan treffes dersom gemensam vårdnad er best for barnet.

Riråldrabalken "Saksbehandlingen i barnefOrclelingssakene - gjeldende rett" i kapittel 6 § 15 og 15a flg gir regler om ”Barnets boende” og ”umgånge”, dvs samvær. Det følger av bestemmelsene at foreldrene står fritt til å avtale hva som skal gjelde med hensyn til barnets bosted, men at avtalen må godkjennes av sosialnemnden.

Hvis saken går til domstolene kan retten, etter en vurdering av hva som er best for barnet, bestemme hvem av foreldrene barnet skal bo fast sammen med. Retten kan også fastsette at barnet skal ho like mye hos hver av foreldrene, men denne muligheten er ikke eksplisitt nevnt i loven. Retten kan likeledes fastsette omfanget av samværet.

Lovendringen må ses på bakgrunn av den tidligere rettstilstanden i Sverige på dette området. Tidligere hadde foreldre med ”gemensam vårdnad” ikke mulighet for å få avgjørelser om hvem av foreldrene barnet skulle bo hos og hvor omfattende samværet skulle være. Domstolene kunne bare avgjøre hvem av foreldrene som skulle ha foreldremyndigheten (vårdnaden). Foreldre med gemensam vårdnad måtte selv bli enige om hvordan samværet skulle ordnes og hos hvem barnet skulle bo.

11.2.2 Danmark

Danmark har regler om foreldreansvar m v i ”Lov om forældremyndighed og samvær” (lov nr 387 av 14 juni 1995). heller ikke i Danmark skilles det mellom foreldreansvar og bostedsmyndighet - begge deler innehas av den av foreldrene som har ”forældremyndigheden” over barnet.

Som i Sverige er det ingen sammenheng mellom foreldremyndigheten og samværets omfang. En avtale om felles foreldremyndighet har altså ikke som konsekvens at barnet skal bo like mye hos hver av foreldrene.

Foreldrene kan avtale at de skal ha felles foreldremyndighet, men avtalen er kun gyldig hvis den er ”anmeldt til statsamtet”, eller ti I retten hvis saken er bragt inn for domstolene, jf § 6.
Dersom foreldrene har hatt felles foreldremyndighet, men ønsker å endre dette, må ny avtale godkjennes av statsamtet. Avtalen skal godkjennes ”med mindre den strider mod, kvad der er bedst for barnet”, jf § 9 første ledd.

Er saken brakt inn for retten er det domstolen som har godkjenningskompetansen. Retten kan ikke fastsette at foreldrene skal ha felles foreldremyndighet, så fremt en av foreldrene motsetter seg det, jf § 9 annet ledd. Forældremyndighedsudvalget avga i 1994 en utredning (Betænkning nr 1279, København 1994) hvor det bl.a. ble vurdert om retten skulle gis kompetanse til å fatte avgjørelse om felles foreldremyndighet i saker hvor foreldrene ikke var enige om dette. Utvalget konkluderte med at det ikke burde være adgang til dette.

11.2.3 Finland

Det følger av lov om ”vårdnad om barn och umgångesrått” av 8 april 1983/361 at avtaler mellom foreldrene om ”vårdnad” og samvær skal inngås skriftlig og forelegges sosialnemnden i kommunen til godkjennelse. Ved prøvelsen av avtalen skal sosialnemnden ta hensyn til barnets beste og barnets egne ønsker. Godkjent avtale har virkning som dom.

Domstolen kan beslutte ”gemensam vårdnad” selv om en av foreldrene motsetter seg dette. Det er imidlertid forutsatt i proposisjonen som ligger til grunn for lovendringen i 1983 (Proposition nr 224 år 1982) at det å fastsette ”gemensam vårdnad” mot en av foreldrenes ønske bare vil være aktuelt i få tilfelle, og at domstolen i disse tilfellene bør bestemme at barnet skal bo bare hos en av foreldrene. Det sies om dette i proposisjonen side 15:

”F0r det ffirsta torde man kunna utgå från att det i regel blir aktuelt att anffirtro vårdnaden åt båda fdråldrarna endast då ffiråldrama år eniga om detta. I annat fall år det ffir det mesta inte troligt att ffiråldrarna på ett tillfredsstållande sått gemensamt kan verka som vårdnadshavarc. Man b0r dock mårka att inte heller denna princip år utan udantag. Vidare torde man kunna utgå från att man, i synnerhet om det år fråga om unga barn, borde stråva till att ordna barnets uppvåxtmilj0 så att barnet faktiskt huvudsakligen skulle vara hos den ene ffiråldern om ffiråldrarna bor åtskilda. Det fbrefaller som om av detta i sin tur skulle ffilja att domstolen i regel borde ge ett fbrordnande om hos vilkendera ffiråldern barnet skall bo också fastån vårdnaden skulle ti II h0ra båda ffiråldrarna gemensamt.”

Foreldrene kan ikke avtale at barna skal bo like mye hos hver av dem. Heller ikke domstolen kan fatte avgjørelse om at barna skal bo like mye hos begge foreldre. Dette følger ikke direkte av loven, men av at man i Finland anser en slik avtale/ beslutning for å være i strid med barnets beste.

11.2.4 Island

Etter den islandske barneloven (lov nr 20 av 22 mai 1992) kan foreldrene avtale at en av foreldrene skal ha foreldremyndigheten alene eller at den skal være felles. Som i de andre nordiske land omfatter foreldremyndigheten både foreldreansvaret og bostedsmyndigheten, og felles foreldremyndighet innebærer ikke at barnet skal bo omlag like mye hos hver av foreldrene.

En avtale om foreldreansvar må godkjennes av sysselmannen. Godkjennelse skal nektes dersom avtalen strider mot det som er barnets beste, jf lovens § 33.

Domstolene kan ikke kan fatte beslutning om delt foreldreansvar når en av foreldrene motsetter seg dette. Det heter om dette i § 34 stk 2:

”Domstol eller justisministeriet kan i deres avgjørelser bestemme hvem av foreldrene som skal ha foreldremyndigheten under hensyn til hva som er best for barnet. Felles foreldremyndighet blir ikke bestemt, med mindre begge foreldre er enige om denne ordning.”

12.1 Domstolene pålegge ”delt bosted” - innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å utrede om domstolene ”skal gis myndighet til å kunne pålegge delt bosted for barnet, det vil si at foreldrene deler den daglige omsorgen for barnet slik at barnet har fast bosted hos begge foreldrene”. Utvalgets vurderinger gjelder altså ikke foreldrenes mulighet til å avtale delt bosted, men spørsmålet om domstolene skal få adgang til å pålegge foreldrene en slik løsning når foreldrene selv ikke har klart å bli enige om dette etter veiledning og eventuelt mekling.

Dette spørsmålet ble også drøftet i forbindelse med endringene i barneloven i 1997. Et stort flertall av høringsinstansene gikk den gang imot å endre loven ved å åpne for at domstolene skulle kunne pålegge delt bosted mot en eller begge foreldrenes ønske, jf Ot prp 56 (1996-97) side 57 flg. På denne bakgrunn foreslo barne- og familiedepartementet at det ikke skulle være adgang til å pålegge delt bosted for barna. Stortingsflertallet sluttet seg til dette synet. Under behandlingen i Stortinget ga imidlertid flertallet uttrykk for at dagens domstoler ikke besitter den kompetansen som er nødvendig for å avgjøre hva som er barnets beste i spørsmålet om delt bosted, og ba om at det i forbindelse med utredningen om særdomstol ble vurdert om denne skulle kunne pålegge delt bosted. Dette er bakgrunnen for at barnefordelingsprosessutvalget har fått i oppgave å vurdere spørsmålet.

Ved drøftelsen av spørsmålet legger utvalget til grunn gjeldende rett med hensyn til innholdet i begrepene foreldreansvar og barnets faste bosted.

12.2 Domstolene pålegge ”delt bosted” – praktisk betydning?

Hvilke konsekvenser vil det ha om man åpner for at domstolene skal kunne pålegge foreldrene delt bosted? Det er nødvendig å klargjøre dette før man kan ta stilling til om gjeldende rett bør endres.

En slik lovendring vil innebære at domstolene mot en eller eventuelt begge foreldres vilje skal kunne bestemme at foreldrene sammen skal ha den avgjørelsesmyndigheten som ligger i å ha barnet boende fast hos seg, altså felles bostedsmyndighet, jf "Norsk rett" i kapittel 11.1. I praksis betyr det at foreldrene må være enige dersom en av dem vil flytte med barnet, skifte barnehage, skole eller omsorgsordning, eller treffe andre større avgjørelser om barnets dagligliv. Delt bosted innebærer derfor en vesentlig innskrenkning i den bestemmelsesrett som ellers følger av å ha barnet hoende fast hos seg.

Som nevnt under "Utenlandsk rett" i kapittel 11.2 kan domstolene i dag i prinsippet treffe avgjørelse om at et barn skal ha fast bosted hos en av foreldrene mens den andre forelderen skal ha samvær i opptil 50% av tiden. Domstolene er i dette spørsmålet ikke avhengig av enighet mellom foreldrene, og kan fastsette et omfattende samvær mot den enes ønske. Dette reiser spørsmålet om en lovendring som gir hjemmel for å pålegge delt bosted vil ha noen praktiske konsekvenser utover å fastlegge delt bostedsmyndighet, i og med at domstolene allerede i dag i prinsippet har adgang til å fastsette at barnet skal være like mye hos hver av foreldrene. Etter det utvalget kjenner til er det imidlertid meget sjelden at domstolene fastsetter samvær opptil 50%.

Dersom man innfører en adgang for domstolene til å pålegge delt fast bosted vil dette åpne en mulighet som domstolene ikke har i dag, og dermed trolig føre tilllere saker med det utfall at barna skal bo omlag like mye hos hver av foreldrene.

Det vil i tillegg på sikt trolig føre til ,flere avtaler med en slik ordning. Muligheten for å få dom for en slik løsning vil naturlig også Fa som følge at flere foreldre avtaler delt bosted, bl.a. for å slippe prosess om dette.

Dersom man endrer dagens rettstilstand slik at domstolene står fritt til å ilegge delt fast bosted mot foreldrenes ønske, så vil det derfor trolig føre til at flere barn får ordninger hvor de bor omlag halvparten av tiden hos hver av foreldrene og hvor mor og far må være enige for å kunne treffe avgjørelser om bl.a. barnehage, skole og bosted.

12.3 Domstolene pålegge ”delt bosted” – bør loven endres?

Utvalget har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall. Mindretallets dissens er inntatt i "mindretallets syn" i kapittel 12.4.2.

Avgjørende for spørsmålet om domstolene bør gis adgang til å pålegge delt fast bosted uten at foreldrene er enige om det, er om dette vil føre til løsninger som er de bestefor barnet. Vurderingen av dette spørsmålet beror på avveiningen av ulike hensyn. Nedenfor redegjøres for de forhold som etter utvalgets syn er de viktigste ved denne vurderingen.

12.3.1 Forskning om delt bosted, hvor ordningen er pålagt mot en av foreldrenes ønske

Det er naturlig å ta utgangspunkt i den forskning som er gjort vedrørende delt bosted. Det er nærmere redegjort for denne forskningen i vedlegg 4 og 5.
Det finnes mange forskningsrapporter, særlig fra utlandet, som omhandler familier med delt bosted hvor foreldrene selv har blitt enige om en slik løsning etter samlivsopphøret. Forskningen omkring dette indikerer at delt bosted etter avtale mellom foreldrene kan fungere godt.

Når det gjelder delt bosted pålagt av domstolene er det derimot sparsomt med forskningsmateriale. Dette skyldes nok i hovedsak at det har vært få land som har tillatt domstolene å pålegge delt bosted med mindre begge foreldre har ønsket dette. I flere stater i USA har imidlertid domstolene hatt adgang til å pålegge delt bosted. Trude Haugli omtaler erfaringene med dette i heftet ”Delt omsorg for felles barn ved samlivsbrudd” (1995). Etter å ha redegjort for undersøkelser fra USA, som viser positive erfaringer med å pålegge foreldrene delt foreldreansvar (joint legal custody), redegjøres det for den amerikanske forskningen vedrørende delt bosted (joint physical custody). Haugli skriver om dette (side 45-46):

”Der er også enkelte undersøkelser som rapporterer om positive virkninger av delt omsorg, men det kommer i liten grad fram hvilke forutsetninger som må være til stede for at felles foreldreansvar og delt omsorg kan fungere positivt. En betingelse som er dokumentert er imidlertid at partene må være enige om og selv velge, felles foreldreansvar og delt omsorg for at dette skal kunne fingere positivt. De første undersøkelsene av familier som er pålagt delt omsorg, viser således at dette fungerer mye dårligere enn hvor foreldrene er enige om delt omsorg. 1 noen tilfeller har retten antatt at en deling av omsorgen ville føre til at gemyttene ville roe seg og at det samarbeidet som var påkrevd ville tvinge foreldrene til å få ting til å fungere. Dette har ikke vist seg å holde stikk. Videre viser undersøkelsene at barna i konfliktfylte delte omsorgsordninger har det mye verre enn barn som vokser opp i en tradisjonell ene-omsorgs familie, hvor det er tilsvarende sterke konflikter” (forfatterens uthevninger).

De amerikanske forskerne Johnston og medarbeidere (1989) foretok en studie med det formål å undersøke hvordan ordninger med delt bosted pålagt mot en av foreldrenes ønske fungerte. Forskerne fulgte 100 familier som hadde gått til rettssak om hvor barnet skulle ho, og som deretter hadde fått ordninger med delt bosted eller omfattende samvær. Familiene ble undersøkt i gjennomsnitt 4 år etter separasjonen og 2 år etter at saken var brakt for retten.

Forskerne fant klare bevis (”consistent evidence”) for at barn med mer hyppig samvær hadde større psykologiske problemer, og var mer adferdsmessig forstyrret enn barn med mindre samvær i disse sakene. Barna var klart mer deprimerte, tilbaketrukne og lukkede, hadde mer somatiske symptomer og hadde en tendens til å være mer aggressive etter foreldrenes oppfatning.

Undersøkelsen viste at konfliktene mellom foreldrene vedvarte og tildels ble forsterket i familier som hadde ordninger med delt bosted eller omfattende samværsordninger etter en rettssak. Til dels observerte forskerne at det utviklet seg en vond sirkel hvor barnets problemer ga næring til økt konflikt mellom foreldrene om omsorgs- og samværsordningen (”A vicious cycle was at times created in that the child's distress and symptomatic hehaviour fueled the fight over the custody and visitation arrangements” s 183)

Forskerne konkluderte med følgende (side 184):

”This study helps remind us that it is important not to make custody and visitation decisions, or to frame social policy and laws, based on studies from unrepresentative populations. Most of the evidence for the viabi I ity of joint custody and frequent, continuing contact between parents is based on studies of families who have voluntarily undertaken the arrangements. The experiences of divorcing families who have contested custody and visitation in the courts appear to be different in important ways. This study evaluated only the more extreme subgroup of litigating families who were unable to resolve their differences despite the help of court mediators. The findings indicate that recommending or ordering joint custody or frequent visitation in these cases is contraindicated.”

Som det går fram av ovenstående advares det mot å gi domstolene adgang til å pålegge familier delt bosted i saker hvor konflikten er så stor at foreldrene har gått til sak om barnefordelingsspørsmålene, og hvor de heller ikke etter mekling har klart å bli enige. Det går også klart fram at erfaringene med frivillige ordninger med delt bosted ikke kan overføres til disse tilfellene. Dette må etter utvalgets syn også få vesentlig betydning ved utformingen av norsk rett.

12.3.2 Kontakten med begge foreldre

I diskusjonen her i Norge har hovedargumentet for å åpne for at domstolene skal kunne pålegge delt bosted vært at denne løsningen gir barna mer kontakt med begge foreldre etter samlivsbruddet. Foreningen 2 Foreldre har bl.a. argumentert sterkt for at delt bosted bør være normalordningen etter et samlivsbrudd.

Delt bosted er nok den ordning som best sikrer barna tilnærmet like mye kontakt med begge foreldre etter et samlivsbrudd. Barna får like mye tid hos hver av foreldrene, og begge foreldre får like mye del i hverdagen til barnet. Delt bosted kan også redusere følelsen hos barna av å miste en av foreldrene etter et samlivsbrudd. Isolert sett er dette derfor et sterkt argument for ordninger med delt bosted.

Det er viktig for barn å ha nær og god kontakt med både mor og far. Men forskning og praktisk erfaring viser også klart at mye samvær med begge foreldre er uheldig for barn når foreldrene har vedvarende konflikter, jf vedlegg 4 og 5 nedenfor. Dette gjelder særlig hvor konflikten mellom foreldrene er knyttet til barnet. Resultater fra en rekke forskningsundersøkelser viser klare uheldige utslag av at barnet i slike saker har ordninger med delt bosted eller omfattende samvær.

Delt bosted er dessuten ikke eneste måten å sikre barna jevn og god kontakt med begge foreldre. Barn kan opprettholde god kontakt med far eller mor selv om de bor hos den ene og har samvær med den andre. Selv om barna kanskje ikke får samme hverdagsforhold til den av foreldrene som bare har samvær, er det ikke tvil om at forholdet likevel kan bli nært og godt. Det viktigste er at barnet har en fast samværsordning med et omfang som gjør at barnet opplever det trygt og godt å være hos begge.

Loven gir dessuten adgang til å avtale eller pålegge utvidet samvær med f eks forlenget helgesamvær og utvidet feriesamvær. I praksis avtales ofte følgende samværsordning: Utvidet helgesamvær, delt juleferie med juleferie og nyttårsferie annet hvert år og 3-4 ukers sommerferie. Slike ordninger fastsettes også ofte av domstolene. En slik samværsordning gjør at barnet fortsatt vil ha omfattende kontakt med samværsforelderen, samtidig som barnet beholder den tryggheten som ligger i å ha ett bosted.
12.3.3 Foreldrenes vilje og evne til samarbeid

Foreldrenes vilje og evne til samarbeid har avgjørende betydning for om delt bosted kan fungere som en god løsning. Både den felles bostedsmyndigheten og det at barna skal bo omlag halve tiden hos hver av foreldrene betyr at foreldrene må samarbeide om en lang rekke forhold vedrørende barnet. Det gjelder oppfølgning av barnehage og skole, deltakelse i foreningsaktiviteter og idrett, og andre små og store avgjørelser knyttet til barna.

Dette fordrer at foreldrene jevnlig må snakke med hverandre, gjøre avtaler seg imellom og være fleksible overfor inngåtte avtaler. Dersom foreldrene er fiendtlig innstilt til hverandre og preget av bitterhet etter bruddet, kan utvidet kontakt være en belastning for både barn og voksne. Det å be om justeringer av avtalen kan bety nye konflikter. Vedvarende konflikter mellom foreldrene gir store belastninger for barna, og i slike tilfelle er det derfor viktig at foreldrene har færrest mulig arenaer for konflikt.

Forskning kan tyde på at de foreldre som velger delt omsorg har størst nedgang i konfliktnivået etter samlivsbruddet. I Møreforsknings rapport (Ekeland m fl 1997) går det fram at foreldre som valgte delt omsorg var blant dem som hadde høyest konfliktnivå ved mekling, men ett år etter meklingen var det disse foreldrene som hadde færrest konflikter seg imellom. De som valgte mindre samvær enn ”vanlig samvær” hadde en markert økning i konfliktnivået ett år etter meklingen. Undersøkelsen gjaldt imidlertid foreldre som selv valgte delt bosted, og erfaringen kan ikke overføres direkte til foreldre som ikke klarer å nå fram til enighet etter veiledning og mekling, og derfor pålegges delt hosted mot en av foreldrenes ønske.

Utvalget foreslår nye saksbehandlingsregler som legger økt vekt på mekling og sakkyndig bistand. Formålet er at flere foreldre skal løse konflikten ved å inngå avtale. De foreslåtte saksbehandlingsreglene kommer inn både i meklingsomgangen og ved domstolsbehandlingen forut for en eventuell hovedforhandling. Med de virkemidler som stilles til disposisjon med hensyn til mekling og avtaleløsning, antar utvalget at de foreldre som ikke blir enige og ber om hovedforhandling og dom i saken, gjennomgående vil få store problemer med å inngå et fredelig og fornuftig samarbeide til barnets beste. Dette kan gjelde begge eller bare en av foreldrene. Å kreve at disse foreldrene skal inngå i det omfattende samarbeidet som delt hosted innebærer vil etter utvalgets syn ha liten hensikt, og vil åpne for løsninger som er i strid med barnets beste.

12.3.4 Barnets alder og personlighet, lojalitetskonflikter

Som nevnt under "Hvilken praktisk betvdning vil det ha å gi domstolene kompetanse til å pålegge delt bosted?" i kapittel 12.2 er det utvalgets syn at en regelendring som fører til at retten kan pålegge foreldrene delt bosted på sikt vil kunne føre til at flere barn får delt faktisk bosted, altså at de bor omlag halve tiden hos hver av foreldrene.

Hvorvidt slike løsninger kan være gode for barna avhenger av flere forhold. I tillegg til de faktorer som er knyttet til konflikten mellom foreldrene, kommer barnets alder og personlighet inn som viktige faktorer. Både psykologisk og praktisk er en ordning med delt bosted mer krevende for et barn enn en vanlig samværsløsning. For små barn, eller barn som er sårbare eller utrygge kan delt bosted være for krevende, og medføre større belastninger enn barnet kan mestre. Barn av foreldre i konflikt er oftere engstelige og usikre, med behov for ekstra stabilitet og trygghet.

Vanskelighetene med å bedømme om barnet ut fra konstitusjon og modenhet vil kunne trives med delt bosted, og skadevirkningene ved at domstolene griper feil i en slik vurdering, tilsier at man bør være tilbakeholden med å åpne for denne muligheten.

Barns behov er ikke statiske. Alle barn vokser og får etter hvert endrede behov. Når barnet blir større blir venner og miljø gradvis viktigere og ulempene og belastningene med å bo to steder vil kunne oppleves som langt større enn gevinsten ved at barnet ser mye til både mor og far. Slike forhold kan gjøre at barnet ønsker en ordning med ett fast bosted. Det kan imidlertid være vanskelig for barnet å få til en endring i ordningen med delt bosted. Ønsket om endring vil kunne sette barnet i en alvorlig lojalitetskonflikt. Det vil trolig være lettere for et barn å få til en endring i en samværsordning, enn å få til et skifte av bosted, siden det siste innebærer at den ene av foreldrene vil kunne føle seg ”redusert” fra bostedsforelder til samværs- forelder. Særlig vil dette kunne være tilfelle hvor ordningen med delt bosted er avgjort gjennom rettssak og dom.

Faren for at barnet når det vokser til utsettes for påkjenningen med å måtte velge mellom foreldrene for å få en bostedsløsning som er tilpasset barnets behov taler mot å gi domstolene adgang til å pålegge delt bosted.

12.3.5 Færre skifter av bosted

Delt bosted kan gi færre skifter for barna. Ved vanlig samvær må barna reise fram og tilbake mellom foreldrene fire til seks ganger i en 14-dagers periode. Ved delt bosted reduseres antall skifter til omlag det halve, alt avhengig av hva slags ordning som er avtalt. Dette har vært anført som et sterkt argument for ordninger med delt bosted.

Ettermiddagssamværene ved en vanlig samværsordning innebærer imidlertid ikke noe stort skifte for barna, annet enn at de er hos far/mor en ettermiddag, eventuelt en ettermiddag og natt, i stedet for hjemme. Det er ikke nødvendig med noen ”flytting”, og det er såpass kortvarig at det ikke er naturlig å snakke om ”skifte av bosted”. Slik sett er derfor sammenligningen ikke helt treffende.

På den annen side er det i endel forhold slik at selve overleveringen fra far til mor og omvendt kan være konfliktfylt på grunn av fiendtlighet mellom foreldrene. Da er det viktig med ordninger som gir færrest mulig overleveringer. Det vil imidlertid i disse tilfellene være lite fornuftig med delt bosted, siden det fordrer betydelig samarbeid og kontakt mellom foreldrene.

Mer enn antall skiftninger kan det for endel barn være viktig å tydeliggjøre at barnet bor ett sted. Dette gjelder spesielt sårbare og utrygge barn, f eks barn som nettopp har vært gjennom påkjenningen med skilsmisse mellom foreldrene og derav følgende store endringer i familiestrukturen.

12.3.6 ”Rettferdig” løsning

Delt bosted for barna kan føles som en god og ”rettferdig” løsning for foreldrene, på den måten at de går ut av samlivet uten ”seier eller tap” i forhold til barna og hverandre. Også for domstolene vil en mulighet for å treffe avgjørelse om at barnet skal bo fast hos begge foreldrene etter samlivsbruddet kunne fremstå som en ”god” løsning: det er en mellomløsning hvor begge parter tilgodeses. Dette vil nok også til en viss grad kunne bidra til å dempe konfliktene mellom foreldrene.

Problemet er imidlertid at den tredje part, barnet, ikke nødvendigvis vil føle løsningen som et gode for seg. Dersom delt bosted presenteres som et alternativ, er det også fare for at barnet ”velger” dette på grunn av lojalitet til begge foreldre - og ikke fordi det er barnets egentlige ønske.

Det er grunn til å anta at en adgang til å ilegge delt bosted er en løsning som i og for seg kan tilfredsstille mange foreldres følelse av rettferdighet, og som derfor også kan være en løsning domstolene lett vil kunne velge. Fordi delt bosted trolig ikke vil være til barnets beste i det alt overveiende flertall av disse sakene, og fordi det ofte vil være vanskelig for domstolen å kunne bedømme dette i en sak hvor foreldrenes interesser naturlig kommer i forgrunnen, vil en adgang til å fastsette delt bosted kunne gi løsninger som hovedsakelig tar hensyn til foreldrenes ønsker og i mindre grad barnets reelle interesse.

12.3.7 Delt avgjørelsesmyndighet

Delt bostedsmyndighet mellom foreldrene er uproblematisk så lenge foreldrene samarbeider greit og klarer å bli enige. Problemene oppstår dersom de ikke kan enes om spørsmål som de må være to om å avgjøre. Det sentrale skillet mellom delt bosted og en betydelig utvidet samværsordning er foreldrenes avgjørelsesmyndighet. Denne myndigheten inneholder som tidligere nevnt tre elementer:

— beslutninger om barnehage og skole
— flytting innenlands og
— andre større avgjørelser i dagliglivet.

Ved delt bosted har foreldrene denne myndigheten sammen og må i fellesskap bli enige om disse forhold. Når barnet bor fast ett sted kan den barnet bor sammen med ta slike beslutninger alene.

Ordinært vil foreldre diskutere seg fram til løsninger på problemene. Mange foreldre har ulike oppfatninger om hva som er best, men de fleste finner fram til gode løsninger for seg og barnet. Også etter samlivsbrudd og skilsmisse vil de fleste foreldre under normale forhold i fellesskap kunne finne fram til løsninger på ulike små og store spørsmål.

Utvalget er enige om betydningen for barnet av at foreldrene klarer å løse tvisten i minnelighet. Det er derfor utvalget har foreslått sterkt utvidete og fleksible tiltak knyttet til bl.a. mekling under saksforberedelsen for domstolen. Forslaget legger opp til at langt flere enn i dag skal finne fram til samarbeidsløsninger.

Selv etter slik bistand vil det være noen - men sannsynligvis langt færre - som overlater avgjørelsen til retten. En må anta at dette vil være foreldre som har store følelsesmessige konflikter seg imellom og/eller er sterkt uenige om foreldreansvar, bosted og samvær for barnet.

Dersom retten mener at barnet bør ha så mye som 50 % samvær med den barnet ikke bor sammen med, kan retten fastsette dette også med dagens lovgivning. Spørsmålet er om retten i tillegg skal kunne pålegge foreldrene å måtte samarbeide om viktige beslutninger i dagliglivet. Hvilke konsekvenser vil det ha for barnet dersom retten også skal kunne beslutte dette, til tross for at en eller begge foreldre motsetter seg slik delt beslutningsmyndighet?

Både barn og foreldre kan oppleve det mer rettferdig og rimelig at begge foreldre skal være sammen om viktige beslutninger for barnet. Den barnet bor fast hos kan ved å flytte til en annen kant av landet sørge for at et fastlagt samvær blir sterkt begrenset. Dette er klart uheldig for barnet. Slik sett kan avgjørelsesmyndigheten medføre en makt som i lengden kan føre til at samværsforelderen gradvis blir en mer perifer person for barnet. Dette er selvsagt ikke ønskelig.

På den annen side kan en delt bostedsløsning gjøre det umulig for den ene å flytte til et annet sted i landet dersom den andre ikke ønsker å flytte samme sted. Dette kan bli en svært vond og konfliktfull situasjon for alle parter. Spesielt vondt kan det være for barnet som skal pendle mellom to stridende parter.

Spørsmålet er hvilket alternativ som er minst uheldig for barnet å leve med, de vedvarende konfliktene eller fraværet av hyppig kontakt med en av foreldrene. Det er leit for et barn å miste nær kontakt med en forelder, men å leve med og mellom foreldres vedvarende stridigheter kan medføre varig psykisk skade. Fravær av hyppig kontakt kan foreldre i viss grad kompensere for, mens det ikke på samme måte finnes tiltak som kompenserer for de virkninger foreldrenes stridigheter kan ha på barnet.

En må regne med at ønsket om ikke å ville ha en delt bostedsordning, i de fleste tilfelle grunner seg på en mening og/eller erfaring hos forelderen om at slikt samarbeid vil være vanskelig i praksis. Dersom det skal være noen hensikt i at retten skal kunne foreta en slik beslutning, må den basere seg på en hypotese om at foreldrene på tross av sin egen oppfatning, likevel i praksis vil komme til å samarbeide til beste for barnet.

Dersom retten får kompetanse til å beslutte delt bosted mot foreldrenes ønske, vil forhåpentligvis en del av de familier som pålegges delt bosted komme til å samarbeide til barnets beste. Men det er på den annen side sannsynlig at det i langt flere familier vil oppstå vedvarende fastlåste konflikter.

Det ville vært ønskelig om en under rettssaken kunne finne ut hvilke foreldre som, på tross av eget utsagn, likevel ville komme til gradvis å sette samarbeidet om barnet foran sine egne stridigheter. Men det finnes i dag ikke metoder som kan skille mellom de foreldre som vil komme til å samarbeide på tross av at de selv mener det motsatte, og de som vil fortsette sine konflikter.

I de tilfelle hvor foreldrene ikke inngår i et godt samarbeid etter å ha blitt pålagt delt bosted, kan forholdet mellom foreldrene bli preget av vedvarende fiendtlighet og motarbeiding. Den mest uheldige konsekvens kan bli at foreldrene trekker barnet inn i konfliktene, at de hver på sin side forsøker å få barnet til å se problemet fra sin egen side og overtale barnet til å innta egne standpunkter. Det vil være stor fare for at ingen av dem ser situasjonen fra barnets side. Konsekvensen kan bli at omsorgen for barnet blir dårligere. Det er nettopp slike forhold det er viktig å forhindre. Den forskning som foreligger, gir klare indikasjoner på at slike konfliktfylte forhold kan vare ved i flere år, og at de kan ha svært skadelige konsekvenser for barnet.

Johnston og medarbeidere (1989) konkluderer på bakgrunn av sin undersøkelse (omtalt under "Forskning on/ delt bosted. hvor ordningen er pålagt mot en av foreldrenes ønske" i kapittel 12.3.1) at de familier som etter utstrakt bistand likevel overlater avgjørelser av denne art til domstolen er annerledes enn andre familier på viktige områder. En kan bl.a. ikke regne med den samme grad av evne til å bilegge sine konflikter etter hvert som tiden går, slik som de fleste andre gjør.

Flertallet finner det derfor viktigere å legge opp til et regelverk som kan forhindre alvorlige og vedvarende konflikter for barnet, enn å ivareta det lille mindretallet av foreldre som vil kunne komme til å samarbeide etter en domsavgjørelse om delt bosted. Dette mindretallet av familier vil høyst sannsynlig likevel finne fram til gode omsorgsløsninger for barna på egen hånd.

Det er i dag ikke gitt regler om hvordan man løser eventuelle konflikter mellom foreldre som har delt bostedsmyndighet. De kan ikke reise sak om selve det spørsmål saken gjelder, f eks om en av foreldrenes adgang til å flytte barnet fra en skole til en annen, jf for eksempel Rt 1997 side 1853. Man har altså ikke noe avgjørelsesorgan som kan avgjøre tvister mellom foreldrene om spørsmål som ligger under bostedsmyndigheten. Det er også vanskelig og lite ønskelig å gi domstolene kompetanse til å avgjøre tvister mellom foreldrene om f eks flytting med barnet, eller endring av skole, barnehage eller fritidsordning. Dersom foreldrene ikke klarer å bli enige om slike delspørsmål er det mer hensiktsmessig at en av dem må ta initiativ for å få endret ordningen med delt bosted. Dette gjelder uansett hva slags avgjørelsesorgan man har på dette området.

Også vanskelighetene med å få avgjort tvister mellom foreldre om spørsmål som hører inn under bostedsmyndigheten taler etter flertallets syn mot at man pålegger delt bosted der foreldrene ikke på egenhånd har klart å bli enige om en slik ordning.

12.3.8 Vil en lovendring kunne føre til flere rettssaker?

Et viktig formål med de saksbehandlingsreglene som utvalget foreslår er å få flest mulig foreldre til å komme fram til avtaler, slik at man unngår rettssak om barne- fordelingsspørsmålene. En rettssak om hvor barnet skal bo er en påkjenning for både barn og foreldre, og fører ofte til en forsterket, tidkrevende og kostbar konflikt mellom partene. Selv med de nye saksbehandlingsregler som utvalget foreslår vil en domstolsprosess som regel innebære store kostnader både emosjonelt, tidsmessig og økonomisk.

Dette reiser spørsmålet om det å åpne for at domstolene skal kunne pålegge delt bosted er i samsvar med formålet om å redusere antall tvister, eller om en slik ordning snarere vil føre til flere barnefordelingstvister ved domstolene.

I dag blir utfallet av en rettssak i barnefordelingssaker at barnet skal bo fast hos den ene av foreldrene, mens den andre som regel gis samvær. Dersom domstolene får adgang til å pålegge foreldrene delt bosted, åpnes det for en nytt alternativ, en slags ”mellomløsning”. Dette vil trolig gjøre at foreldre som er uenige om hvor barnet skal bo etter samlivsbruddet, vil vurdere det slik at muligheten for å vinne fram gjennom en rettssak blir større enn i dag. Dermed vil det også trolig føre til at flere foreldre, som ikke blir enige i forbindelse med samlivsbruddet, går til sak.

Også der foreldrene har kommet fram til ordninger, men en av partene i ettertid ønsker endringer med hensyn til barnets bosted, vil en lovendring kunne få konsekvenser for antall rettssaker. Mange foreldre unnlater å gå til sak i dag fordi de anser det nytteløst å gå til domstolene med krav om at barnet skal flytte fra den andre av foreldrene til seg. På grunn av hensynet til stabilitet og tilknytning er domstolene tilbakeholdne med å gjøre slike endringer, med mindre den som har omsorgen finnes klart mindre skikket enn den som søker å få omsorgen overført til seg. Terskelen for å gjøre endringer vil imidlertid kunne bli mindre når det ”bare” er snakk om å innføre en ordning med delt bosted, og i alle fall vil nok mange foreldre i denne posisjonen vurdere det slik at muligheten for å nå fram gjennom rettssak vil bli adskillig større.

En adgang til å pålegge delt fast bosted for barna uten at foreldrene er enige om det vil, etter flertallets syn kunne føre til flere rettssaker mellom foreldrene. Etter utvalgets syn er det bedre at foreldrene i slike tilfelle slår seg til ro med avtaler som eventuelt innebærer utvidet samvær, enn at barn og foreldre utsettes for den påkjenning som en rettssak innebærer. Dette hensyn taler med tyngde mot en lovendring.

12.3.9 Forholdet til utenlandsk rett

Som det går fram av redegjørelsen i "Gjeldende rett om delt bosted" i kapittel 11 om utenlandsk rett, er den rettslige reguleringen av foreldreansvar, bosted og samvær annerledes i de andre nordiske land enn i Norge. Dette får også betydning for spørsmålet om delt bosted i tilfelle hvor foreldrene ikke er enige om dette.

I de andre nordiske land skilles det ikke mellom foreldreansvar og bostedsmyndighet. Den som har foreldremyndigheten eller vårnaden har både foreldreansvar og bostedmyndighet. Ordningen med at man skiller mellom foreldreansvaret og bostedsmyndigheten er særnorsk.

I tillegg er det ingen automatisk sammenheng mellom foreldremyndighet og bosted. Det innebærer at felles foreldremyndighet/vårdnad kan avtales og ilegges også i tilfelle hvor barnet bor hos den ene av foreldrene og bare har samvær med den andre.

På mange måter er den regulering som er foretatt i de andre nordiske land enklere å forholde seg til og mer smidig enn den norske ordningen. Det innebærer bl.a. at foreldrene kan avtale at de skal ha delt bostedsmyndighet, men samtidig en vanlig samværsordning for barnet. Også domstolene kan bestemme dette i noen land, til tross for at en av foreldrene motsetter seg det. På den annen side gir ordningen i Norge mulighet for å skille mellom foreldreansvar og bostedsmyndighet, noe som blant annet har gjort at man i større grad i Norge enn i andre land har kunnet ha ordninger med delt ansvar for barna etter samlivsbrudd.

12.4 Domstolene pålegge ”delt bosted” – utvalgets konklusjon

12.4.1 Flertallets syn

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder spørsmålet om det skal gis adgang til å pålegge delt fast bosted mot en av foreldrenes ønske. Utvalgets flertall - alle unntatt Dalseide og Lødrup - har det syn at det ikke bør innføres en bestemmelse som gir domstolene myndighet til å pålegge delt bosted for barn når foreldrene ikke er enige om en slik løsning. Konklusjonen er basert på avveining av ulike hensyn. Flertallet har særlig lagt vekt på følgende forhold:

De forslag til nye saksbehandlingsregler og utvidet mulighet for mekling og sakkyndig bistand som utvalget legger fram, legger avgjørende vekt på at foreldrene skal få hjelp til å komme fram til en avtale. Når foreldrene likevel ikke klarer å komme til en løsning, og en eller begge krever dom i saken, er det etter utvalgets syn grunn til å anta at konfliktnivået er så høyt at delt bosted ikke vil kunne fungere til barnets beste.

Etter flertallets oppfatning vil en adgang til å pålegge delt bosted der foreldrene ikke er enige om det med stor sannsynlighet føre til flere søksmål og tvister mellom foreldrene. Dette er svært uheldig, og det vil motvirke den effekt utvalget ønsker å oppnå med reformene i saksbehandlingsreglene.

Barnets behov for kontakt med både far og mor er sentralt og viktig, men kan ivaretas ved samværsordningene. Domstolene har mulighet for å bestemme at far/ mor skal ha utvidet samvær. I og med at domstolene har denne muligheten er det mindre behov for å åpne opp for at domstolene skal kunne bestemme delt bosted av hensyn til barnets kontakt med begge foreldre.

Videre legger flertallet vekt på at spørsmålet om delt bosted nylig har vært gjenstand for en grundig vurdering, jf Ot prp 56 (1996-97) side 57 flg. Det var da et overveldende flertall av høringsinstansene, med til dels omfattende erfaring fra arbeid med barn etter skilsmisse, som mente at det ikke burde være adgang til dette.

Flertallet har derfor kommet til at gjeldende rett ikke bør endres. Det foreslås en mindre språklig endring i § 35 a om barnets faste bosted, men ingen realitetsendring av bestemmelsen.

12.4.2 Mindretallets syn

Utvalgets mindretall - Dalseide og Lødrup - er kommet til at loven ikke bør inneholde noe kategorisk forbud mot at domstolene treffer bestemmelse om delt bosted selv om bare den ene av foreldrene ønsker det. At foreldrene kan avtale delt bosted har lenge vært ansett som gjeldende rett, og ble i 1997 uttrykkelig lovfestet i barneloven, se § 37 a annet ledd.

Mindretallet tar utgangspunkt i at alle avgjørelser skal legge avgjørende vekt på hva som er til beste for barnet, og at loven må sikre dette. Mindretallet finner at det ikke kan utelukkes at det i særlige tilfelle kan være slik at delt bosted vil være best for barnet, og er således ikke enig i at loven bør oppstille en hindring for at det da kan bli resultatet. Mindretallet kan ikke være enig i det grunnsyn at det aldri vil være til barnets beste med delt bosted hvor en av foreldrene motsetter seg det, og at det derfor må forbys i slike tilfelle.

Mindretallet er i det vesentlige enig i og slutter seg til de alminnelige vurderinger om delt bosted som gis ovenfor, selv om mindretallet nok vektlegger enkelte forhold noe annerledes, jf nedenfor. Mindretallet har derfor ingen særmerknader under "Bor gjeldende rett endres slik at domstolene kan pålegge delt bosted?" i kapittel 12.3. Men redegjørelsen for de negative sider ved delt bosted kan etter mindretallets syn ikke være avgjørende i de - utvilsomt få - tilfelle hvor de ikke gjør seg gjeldende. I en konkret tvist vil de være relevante for om delt bosted skal kunne bestemmes, dersom det var adgang til det.

Det er etter mindretallets syn åpenbart at delt bosted ikke kan gjøres til noen hovedregel slik det er ønsket fra flere hold, og som mindretallet i innst 0 100 (199697) side 25-26 gikk inn for. Det hør imidlertid nevnes at det var et betydelig mindretall (bl.a. hele Høyre og Sosialistisk Venstreparti) som gikk i mot det forbud som i 1997 ble gitt i § 35 a. Disse partier ønsket en uttrykkelig bestemmelse om at retten eller fylkesmannen, også hvor foreldrene var uenige om det, kunne bestemme delt bosted, se Innst 0 100 (1996-97) side 24, jf nedenfor. De negative sider ved delt bosted som kommer fram i forskningsrapporter antar mindretallet langt på vei skyldes en for vidtgående adgang til å bestemme delt bosted mot den enes ønske.

Mindretallet har således det syn at delt bosted ikke kan være lovens hovedregel. Til det er barn for forskjellige, og de forhold som er påpekt ovenfor i "Bor gjeldende rett endres slik at domstolene kan pålegge delt bosted?" i kapittel 12.3 gjør at det i det overveiende flertall av tilfelle ikke kan være aktuelt å treffe avgjørelse om delt bosted om en av foreldrene motsetter seg det. Mindretallet vil særlig understreke at en rekke praktiske forhold - ikke minst foreldrenes boforhold og boligenes nærhet til hverandre - gjør at delt bosted ofte ikke vil være noe aktuelt alternativ.

Mindretallet har også det syn at delt bosted setter betydelige krav til foreldrenes samarbeidsevne. Hvor samarbeidsevnen - og også samarbeidsviljen - svikter, vil barnet utvilsomt lide under foreldrenes konflikt, og delt bosted vil da heller ikke være aktuelt.

Det er en kjensgjerning at foreldre i en del tilfeller avtaler delt bosted, og at dette fungerer godt. Det er heller ingen sjeldenhet. men gjøres i ca 5% av tilfellene. Delt bosted er således ikke i seg selv negativt for barnet. Det er videre klart at delt bosted innebærer den beste mulige kontakt med begge foreldre, og at foreldrene kan oppleve en slik ordning som rettferdig overfor dem. Hensynet til foreldrene her må dog være underordnet hva som er best for barnet.

Mindretallet baserer sitt syn av hva som er best for barnet i stor grad på det kunstige skillet det faktisk sett er mellom delt bosted og utvidet samvær. Når loven åpner adgang til å treffe avgjørelser om at den av foreldrene som ikke har barnet fast hos seg skal ha opp til 50% samvær med barnet, blir de rent praktiske problemer - herunder foreldrenes evne og vilje til samarbeid - ikke vesentlig annerledes enn ved delt bosted. Det er for øvrig ikke gitt at ikke delt bosted kan være skjevt fordelt i avtalen mellom foreldrene - barnet skal f eks bo hos far 40% av tiden og hos mor 60%. Grensen mellom delt bosted og utvidet samvær blir derfor faktisk og praktisk sett flytende og stiller i slike tilfelle de samme krav til foreldrenes evne til å samarbeide, ikke minst i forhold til skolen hvor barnet er i skolepliktig alder. Mindretallet kan vanskelig se noen avgjørende grunn til at utvidet samvær med slike brøker kan bestemmes mot den enes vilje, men ikke delt bosted i samme omfang. De negative sider med delt bosted - som utvilsomt har stor vekt - har således ikke ledet til et forbud mot at barnet kan pålegges å bo like meget hos begge foreldre.

Etter mindretallets syn blir det således ikke de rent faktiske forhold som taler mot å treffe avgjørelse om delt bosted hvor en av foreldrene ikke ønsker det, men de rettslige forskjeller mellom utvidet samvær og delt hosted. Av Ot prp 56 (199697) side 56 går det fram at dette i det alt vesentlige er avgjørelser om tre forhold, slik disse i 1997 ble lovfestet i barneloven § 35 b:
—    barnehage
—    flytting innenlands
—    større avgjørelser om dagliglivet.

Avgjørelser som nevnt her, kan treffes av den av foreldrene barnet bor fast hos, mens de krever enighet ved delt bosted. Alle andre avgjørelser vedrørende barnet krever enighet (forutsatt at foreldrene har felles foreldreansvar, noe som praktisk sett alltid vil være tilfelle i situasjoner hvor delt bosted kan være aktuelt).

Til disse tre forhold vil mindretallet bemerke: Barnehagespørsmålet vil bare være aktuelt for barn under seks år, og kan vanskelig antas å være noe avgjørende argument mot en viss adgang for retten til å bestemme delt bosted. Det vil for øvrig neppe være særlig aktuelt med delt bosted for så små barn. Mindretallet legger i stor grad vekt på at reglene om foreldreansvar, fast bosted og samvær skal gjelde barn fra spebarnsstadiet til langt opp i tenårene, men at de konkrete avgjørelser vil måtte variere alt etter barnets alder. De ulike momenters tyngde har ikke samme vekt uansett hvor gammel barnet er, og ikke minst hvor det har evne til å ha klare ønsker i foreldrenes konflikt, som f eks en 15-åring.

Når det gjelder flytting innenlands bemerkes: Etter mindretallets syn er dette en særdeles viktig og nok den vesentlige følge av delt bosted som motsetning til et sterkt utvidet samvær. Ved delt bosted kan da ikke på egen hånd en av foreldrene bestemme at barnet skal flyttes til et annet sted i landet, og således sette bl.a. samværsrettens utøvelse og dermed kontakten med begge foreldre i en helt annen stilling enn opprinnelig forutsatt. Bor barnet fast hos mor, og far har en utvidet samværsrett, kan denne lett gjøres illusorisk ved at mor flytter med barnet til et sted som avstandsmessig gjør at samværsretten ikke kan utøves eller må bli begrenset. I det hele stiller mindretallet seg tvilende til en slik regel hvor foreldrene har felles foreldreansvar. Det er jo ikke gitt at en flytting til et nytt miljø og mindre kontakt med en av foreldrene er best for barnet. Dette gjør seg særlig gjeldende hvor det er faren for de uheldige sider ved miljøskifte som har begrunnet avgjørelsen. I det hele ser mindretallet det slik at enighet mellom foreldre med felles foreldreansvar her kan være en regel som er å foretrekke.

Hva som ligger i det tredje rettslige skille mellom delt bosted og utvidet samvær er uklart. At den som har barnet fast hos seg kan treffe ”større avgjørelser om dagliglivet” kom inn i barneloven i 1997. Mindretallet anser forskjellen mellom de avgjørelser som krever begges medvirkning når foreldrene har felles foreldreansvar og de som alltid må tas av den ene som faktisk har barnet hos seg under f eks samværsrettens utøvelse og de som følger av ”bostedsmyndigheten” som diffus og bør ikke være en avgjørende hindring for mindretallets standpunkt. Den rettslige forskjell på et utvidet samvær og delt bosted er således praktisk sett i det vesentlige den rett til å flytte med barnet som følger av ”bostedsmyndigheten”.

Mindretallet kan ikke se at det aldri skulle være til barnets beste å fjerne denne forskjell. Motivene (Ot prp 56 (1996-97)) nevner skolefritidsordninger og fritidssysler ellers som for eksempel medlemskap i idrettslag som eksempler på avgjørelser som tilligger den som barnet bor fast hos. Men for de aldersgrupper som delt bosted kan være mest aktuelt for, vil barnets eget ønske her lett bli dominerende. Og melder barnet seg inn i et idrettslag med bare den enes samtykke, får man den samme situasjon som når barnet bor hos samlende foreldre som er uenig på dette punkt - en må gi seg. Her må en erindre at i de helt særlige tilfelle hvor delt bosted etter mindretallets syn kan bli aktuelt, vil foreldrenes samarbeidsvilje- og evne være en forutsetning.

For mindretallet har det også betydning ved vurderingen at det i en del andre land - som også har barnets beste som det avgjørende kriterium - er adgang til å bestemme delt bosted. Som nevnt ovenfor under "Sverige" i kapittel 11.2.1 kan retten i Sverige bestemme at barnet skal bo like meget hos begge foreldre, og i New Zealand og Australia er det også adgang til å bestemme ”joint or shared custody”. Barnets beste kan altså her tilsi at det bor like meget hos hver av foreldrene.

Dersom forbudet mot å bestemme delt bosted oppheves anføres det at det med stor sannsynlighet vil føre til flere tvister mellom foreldrene, se ovenfor "Vil en lovendring kunne fore til flere rettssaker?" i kap. 12.3.8. Mindretallet er ikke enig i dette. Etter mindretallets syn vil delt bosted under enhver omstendighet være en følge av en snever unntaksregel, som det i det store antall tilfelle ikke vil være aktuelt å prosedere på. De momenter mot delt bopel som er omhandlet ovenfor, vil selvsagt være avgjørende i de fleste saker. At delt bosted prinsipalt vil bli påstått i saker som uansett ville blitt brakt inn for domstolene, er derimot sannsynlig. På den annen side kan det være slik at delt bosted blir resultatet av meklingen når dette også fremstår som en domstolsiosning. Det anser mindretallet i så fall som positivt.

For å bestemme delt bosted må foreldrene ha evne og vilje til å samarbeide. At dette aldri skulle være tilfelle hvor barnefordelingsspørsmålet må avgjøres av retten, kan ikke mindretallet være enig i. At flertallet av disse sakene kan skape et konfliktnivå som kan ødelegge muligheten for samarbeide, er utvilsomt. Men mindretallet kan ikke a priori erkjenne at dette er tilfelle i alle saker, slik at det eksisterende lovforbud må opprettholdes. Etter mindretallets syn er situasjonen også i mange av de saker som avgjøres ved dom, at foreldrene både har evne og ønske om å legge forholdene til rette for at barnet skal få det best mulig. Når det ovenfor avslutningsvis heter i "Hvilken praktisk betydning vil det ha å gi domstolene kompetanse til å pålegge delt bosted?" i kapittel 12.2 at en endring i dagens rettstilstand trolig vil føre til at flere barn får delt bosted, er det et uttrykk for at en slik økning vil skyldes at man finner at den er best for barnet. Når det i "Foreldrenes vilje og evne til samarbeid" i kapittel 12.3.3 fremheves at foreldre som fører saken til doms gjennomgående vil ha liten evne og vilje til samarbeid, betyr dette at det i det konkrete tilfellet kan være annerledes.

Når det ovenfor avslutningsvis under "Forskning om delt bosted, hvor ordningen er påtlagt mot en av foreldrenes ønske" i kapittel 12.3.1 heter at det advares mot at domstolene får adgang til å bestemme delt bosted når konflikten er så stor at ikke foreldrene kommer fram til en avtale ved mekling, er det åpenbart at domstolene vil vike tilbake for det. Men mindretallet kan ikke uten videre akseptere at foreldre som ikke enes ved mekling, i alle tilfelle har et så stort konfliktnivå at delt omsorg ikke kan være til barnets beste. Mindretallet finner ikke å kunne utelukke den mulighet at foreldre som ikke blir enige, ikke kan samarbeide i tilstrekkelig grad. Også utvidet samvær forutsetter samarbeid, ikke minst om skolesituasjonen når barnet bor hos den andre i skoletiden.

Mindretallet vil også bemerke at delt bosted jo i alle tilfelle må bestemmes ved dom, og de mothensyn som gjør seg gjeldende vil selvsagt dommeren fullt ut ta hensyn til. Dette gjelder ikke minst det som fremholdes ovenfor i "Bør gjeldende rett endres slik at domstolene kan pålegge delt bosted?" i kapittel 12.3, og som i stor grad vil medføre at delt bosted ikke kan bli resultatet. Men det er tilfelle hvor slike hensyn ikke gjør seg gjeldende. Mindretallet vil her trekke fram to praktiske eksempler: Vi har de tilfelle hvor foreldrene etter avtale til alles tilfredsstillelse har praktisert delt bosted i en rekke år, men hvor en av foreldrene nå ønsker at barnet skal bo fast hos vedkommende. At delt bosted da fortsatt kan legges til grunn før endelig dom foreligger, er slått fast i Rt 1991 side 1050. Som flertallet legger mindretallet til grunn at denne rettstilstand ikke er endret ved lovendringene i 1997. En senere realitetsavgjørelse må da etter mindretallets syn også kunne legge til grunn at ordningen skal fortsette, ikke minst hvor dette er ønsket av barnet. Videre kan nevnes den situasjon at barnet er i tenårene og de ytre forhold, boligstandard og avstand mellom foreldrene bolig og skole, økonomi, ni v ikke hindrer delt bostedsordning, og hvor barnet har et klart og godt begrunnet ønske om en slik ordning.

Avslutningsvis vil mindretallet peke på at et noe mer åpent syn på delt bosted fra lovgiverens side, vil kunne påvirke innholdet av de avtaler som foreldrene kommer fram til. Det vil således kunne ha en holdningsskapende virkning, og bidra til at hensynet til en best mulig kontakt med begge foreldre etter et samlivsbrudd blir styrket. Mindretallet vil her trekke en parallell: Ordningen med felles foreldreansvar er i dag erkjent som et fremskritt, og at domstolene kan pålegge det mot en av foreldrenes vilje anses positivt. Men da barneloven ble vedtatt i 1981, var dette et spørsmål det hersket uenighet om, se bl.a. lnnst 0 30 (1980-81) side 14 flg. Men domstolene skar gjennom her, og det er nå ikke bestridt at felles foreldreansvar bestemmes mot den enes vilje, og det gjøres hyppig i praksis. Mens felles foreldreansvar ved avtale var lite brukt da barneloven ble vedtatt, er det nå meget alminnelig. Den frykt for felles foreldreansvar mot den enes vilje som hersket rundt 1980, har således vist seg ugrunnet.

Om delt bosted heter det i utvalgets mandat at det skal vurderes om en ”en eventuell særdomstol skal gis myndighet til å kunne pålegge delt bosted for barnet...”. Mindretallet anser ikke det som en hindring for å kunne foreslå det selv om barnefordelingssakene fortsatt skal behandles av de alminnelige domstoler. Det er ikke domstolens karakter som her er avgjørende, idet de alminnelige domstoler utvilsomt må antas å ha en tilstrekkelig kompetanse til også her å treffe avgjørelser som er til barnets beste. Her er det sakkyndighetsapparat som allerede foreligger og som utvalget foreslår styrket en god nok sikring.

Når mindretallet er kommet til at loven ikke bør inneholde et absolutt forbud mot en adgang for retten til å bestemme delt bosted, oppstår spørsmålet hvordan dette standpunkt lovteknisk skal gjennomføres. En mulighet kan være å oppheve det forbudet som ble lovfestet i 1997, og at det forutsetningsvis innebærer at denne mulighet står åpen som en snever unntaksregel. I 'vis dette fremgår av motivene til opphevelsen, antar mindretallet at det for så vidt vil være tilstrekkelig. Dette synes å være den løsning man har valgt i Sverige. Alternativet vil være å gi en uttrykkelig hjemmel for at retten kan bestemme delt bosted. Mindretallet er under en viss tvil kommet til at denne siste løsningen vil være det mest opplysende og åpne. Høyre, Sosialistisk Venstrepart samt representanten Wetterstad foreslo i Innst 0 100 (1996-97) på side 24 denne formulering: ”Er foreldra usamde, kan retten eller fylkesmannen avgjere at barnet skal ha ein fast bustad eller at barnet skal bu fast saman med begge foreldre”. Mindretallet finner at en slik utformning av loven er for vidtgående, og at lovteksten må gis en form som viser at delt bosted skal være forbeholdt de sjeldne tilfelle hvor særlige forhold gjør seg gjeldende. Mindretallet foreslår derfor at det i flertallets forslag til § 35 a tredje ledd siste gjøres denne tilføyelse etter ”må retten”: dersom ikkje særlege høve ligg fire. Mindretallets forslag til siste punktum vil da i sin helhet lyde slik: ”Er foreldra usamde, må retten dersom ikkje særlege høve ligg føre, avgjere at barnet skal bu fast hjå ein av foreldra.”

Vedlegg 4 ”Barnet og foreldrenes rettssak” av psykolog Terje Galtung

(1) Barn utvikler normalt en tiltro til at foreldrene ordner opp i familiens indre anliggende. Dette gir trygghet og er fundamentet for barnets tilværelse. Grad av følelsesmessig trygghet versus utrygghet kan sies å danne et organiserende prinsipp for barnets fysiologiske, psykologiske og sosiale utvikling (Cummings, 1997).

(2) Når foreldre skilles, vil de fleste med eller uten hjelp fra andre finne fram til løsninger som er best mulig for alle parter, inklusive barnet. Noen foreldre finner ikke fram til en slik løsning selv ved hjelp av meklere og rådgivere. De blir stående med hver sine formeninger om hva som er best for dem selv og for barnet. De (eller en av dem) overlater i stedet avgjørelsen til domstolen.

(3) Hva gjør det med barn at deres foreldre ikke mestrer å løse familiens egne problemer? Hva gjør det med barnet og dets lojalitet at den ene av foreldrene taper og den andre vinner? Hva gjør det med barnets forhold til hver av dem når de ikke kan enes? Hvordan innvirker rettssaken på barnet? Medfører et rettslig resultat at konfliktene skrinlegges, og at det deretter blir gode forhold rundt barnet?

(4) Foreldre som går til rettssak om barnet, vil ofte være mest opptatt av å fokusere på momenter som taler for eget standpunkt, og mindre mottakelige for den andres synspunkter. Tvert imot oppleves det den andre sier ofte som provokasjoner. Slik vil en rettssak kunne føre til økte konflikter og mer negative følelser mellom foreldrene enn det var på forhånd. Barnet på sin side har som oftest ønske om fred og forsoning mellom foreldrene (Wallerstein og Kelly, 1980).

(5) For alle parter innebærer en skilsmisse mye smerte. Noen foreldre har et urealistisk håp om at en rettssak ikke bare skal løse et problem, men også skal ta bort smerten. Barnet er den som minst tåler vedvarende smerte. Det kan medføre varig skade for barnet og dets videre utvikling dersom ikke foreldrene forstår betydningen av at de sammen tar ansvar og avlaster barnet for denne smerten (Rønbeck, 1998).

(6) Lite av den foreliggende forskning retter seg spesifikt mot rettssakens betydning. I større grad har en belyst hvordan konflikter mellom foreldrene generelt innvirker på barn, og den konfliktfylte skilsmissens betydning for barn på kort og lang sikt. Den forskning det her hovedsakelig er tale om kommer fra USA og England. En må selvsagt være varsom med å dra direkte paralleller til norske forhold, men på dette området er det sannsynlig at aktuelle problemstillinger er relativt like.

Barns forhold til foreldres konflikter

(7) Foreldrenes konflikter er ikke nødvendigvis skadelige for barn. Innenfor visse grenser er det lite trolig at uoverensstemmelser og sinne mellom voksne skaper store vansker for barn. Selv om det nok vil være ubehagelig mens det pågår, synes det som barn mestrer «normale» grader av sinne i et hjem. Det synes heller ikke som det er noen klar sammenheng mellom mengde av krangel mellom foreldre og negative konsekvenser for barnet. Familielivet kan like fullt være lykkelig for alle parter (Cummings og Davies, 1994).

(8) Konflikter i familier er uunngåelig, de må anses som en del av livet. Det å kjempe seg gjennom disse kan bevirke til økt evne til senere mestring og tilpasning (Emery, 1994). Det er ikke om sinne oppstår som er av betydning for barnet, men måten det blir uttrykt på og håndtert av de voksne (Madden og Janoff-Bullman, 1981).

(9) Det som synes avgjørende for barns psykiske helse og mentale utvikling, er om dets følelsesmessige trygghet er truet (Davies og Cummings, 1994). Tilknytningen fungerer som et organiserende prinsipp for barns sosiale, følelsesmessige og kognitive utvikling (Sroufe og Waters, 1977 og Cummings og Davies, 1997). De følelsesmessige konflikter som ofte eksisterer mellom foreldrene i separasjonsfasen, gjør den naturlige og trygge tilknytningen til begge foreldrene vanskelig for barnet. Utrygghet og usikker tilknytning kan bli resultatet.

(10) Den økte følelsesmessig konflikt mellom foreldrene kan også medføre reduksjon i omsorg fra foreldrene ved at deres oppmerksomhet er rettet mot konflikten, eller fordi praktiske, økonomiske eller følelsesmessige vansker reduserer foreldrenes omsorgsevne. Det kan være vanskelig for hver av foreldrene å se barnets behov for kontakt med den andre forelderen.

(11) Cummings (1998) argumenterer for å vurdere typer og grader av ekteskapelig konflikt, og de virkninger disse har for barn. Variasjonene i barns reaksjonsformer er preget av hvordan konfliktene utspiller seg mellom foreldrene. Barnets alder og personlighet er også av sentral betydning for hvordan det mestrer og reagerer på en spenningsfylt tilværelse (Johnston og Roseby, 1997; Wallerstein og Blakeslee, 1989). Dertil er det også store individuelle forskjeller.

(12) Selv om kampen mellom foreldrene ikke angår barnet direkte, kan barnets reaksjoner være like sterke. Den måten foreldrene strides på og om de er i stand til å løse sine uenigheter, er viktige faktorer til forståelsen av hvordan konfliktene virker inn på barnet. Vedvarende følelsesmessige og sterke konflikter mellom foreldre kan underminere foreldrenes prioritering av og omsorg for barnet (Emery, 1994).

(13) Det er spesielt to barnerelaterte konsekvenser ved foreldrenes skilsmisse som har vært gjenstand for internasjonal forskning. Det er for det første de ulike psykiske og psykososiale reaksjoner, og for det andre de lojalitetsmessige dilemmaene som barnet kan komme i. Nedenfor vil det bli redegjort for en del forskningsresultater om disse tema.

Hva er det som skjer med foreldrene når de strides?

(14) Vanlige reaksjoner hos foreldre i separasjonsfasen er frustrasjon, sinne, fiendskap, tilbaketrekking, oppgitthet, hjelpeløshet. Praktiske og følelsesmessig problemer hoper seg opp, og mange finner ikke løsninger på problemene, men skyver i stedet vanskene foran seg (Jacobsen og Margolin, 1979).

(15) For mange blir resultatet sterkt negative følelser preget av frustrasjon og av å være misforstått. Den type kommunikasjon som blir igjen mellom de voksne, blir preget av deres gjensidig negative og fiendtlige tanker om og opplevelser av hverandre (Gottman, 1994). Dette kan medføre at en bekymrer seg - med rette eller ikke - om hva som skjer med barnet når det er hos den andre. I ekstreme tilfelle kan grunnløse beskyldninger om for eksempel incest eller vold bli brakt på bane (Gardner, 1992). Det kan medføre at barnet føler seg fanget i en lojalitetskonflikt mellom sine foreldre (Emery, 1994 og Mitchell, 1985).

(16) Deltakere i sterke og vedvarende spenninger og konflikter vil som regel bruke mye av sine krefter og oppmerksomhet nettopp på disse tema. Resultatet kan bli at omsorgen for barnet, og foreldrenes øvrige fungering, svekkes. Noen foreldre blir mer inkonsistente og ineffektive, andre blir fortere utålmodig og tvingende, atter andre blir mindre oppmerksomme overfor sine barn. Konsekvensene kan bli at den følelsesmessige ivaretakelsen av barnet blir dårlig (Stevenson-llinde, 1990). Den videre konsekvens er ofte at barnet selv utvikler ulike problemer (Wallerstein og Blakeslee, 1989).

Barnet og foreldrenes skilsmisse

(17) Tidligere var det allment antatt at barns ulike negative reaksjoner etter foreldres skilsmisse først og fremst var en reaksjon på det å miste den ene forelderen i dagliglivet. I de senere år har den internasjonale forskningen omkring barns forhold til foreldrenes skilsmisse i økende grad sentrert seg om hva slags samarbeid, kommunikasjon og konflikt foreldrene har (Schaffer, 1990).

(18) En har funnet at barn blir sterkt skadelidende av vedvarende sterke uoverensstemmelser mellom foreldre. Dette gjelder uavhengig av om samlivet fortsetter eller opphører (Block et al., 1986). Tap av en forelder, for eksempel ved dødsfall, synes barn i langt større grad å kunne tåle uten å få alvorlige problemer (Dunn, 1994).

(19) De konflikter som kommer til uttrykk mellom foreldrene i forbindelse med en rettssak om barnet, er oftest ikke av ny dato. Det kan ha vært åpne eller mer skjulte problemer og uoverensstemmelser i familien i lang tid før det ender med brudd. Det har vært registrert særtrekk hos skilsmissebarn så tidlig som 11 år forut for bruddet (Block et al., 1988). En må regne med at mange barn har tatt inn over seg spenningene mellom foreldrene lenge før foreldrene selv tror det skjer.

(20) En del foreldre mener at de klarer å skjule sine ekteskapelige konflikter for barnet. Det er fra forskerhold reist alvorlig tvil om dette er mulig dersom spenningene er alvorlige og langvarige (Cummings et al. 1989).

(21) Sinne uttrykt gjennom fysiske slåsskamper mellom foreldrene er klart skadelig for barn å være vitne til. Også mange andre former for stridigheter mellom foreldrene påvirker barn negativt. Noen barn kan bli sterkt påvirket av mindre dramatiske konflikter mellom foreldrene. Det underliggende fiendtlige budskap - mer enn de konkrete tema i konfliktene mellom foreldrene - synes å være sentralt for hvordan barn blir påvirket (Hughes og Luke, 1998).

Barn i høykonflikthjem kan få ulike problemer

(22) Barn reagerer ulikt på foreldres stridigheter. Noen barn skriker, andre blir fastlåst stille, noen får ansiktsuttrykk som uttrykker sterkt ubehag og smerte, noen dekker ørene, forlater stedet osv. Barn kan reagere fysiologisk og psykosomatisk med puls, blodtrykk, søvn- eller spiseproblemer o.l. Slike kroppslige reaksjoner kan en se helt ned i spedbarnsalderen (Cummings et al., 1981; Shred et al,. 1991) og fram til voksen ungdom. Noen barn blir aggressive, andre innadvendte. Noen involverer seg sterkt i foreldrenes konflikt med mekling, andre tar mer aggressivt avstand fra foreldrenes stridigheter. (Cummings og Davies, 1994; Harold et al., 1997; Katz og Gott- man, 1995)

(23) Følelsesmessig kan barn reagere på ulike måter: De kan bli sinte, triste, lei seg eller redde. Noen trekker seg tilbake, andre blir aggressive overfor foreldrene eller andre. Noen intervenerer i foreldrenes konflikter, forsøker å få foreldrenes oppmerksomhet bort fra det vonde. Noen barn blir stille, hjelpsomme meklere, de tar på seg ansvaret for å få foreldrenes forhold til å bli bedre, og mange foreldre tillater (evt. oppmuntrer) barnet til å innta en slik rolle. Slike barn kan ha en tendens til å forbli overansvarlige også i sine senere relasjoner til andre (Johnston og Roseby, 1997; Wallerstein & Blakeslee, 1989).

(24) Større barn og unge kan reagere med skoleskulk og kriminell aktivitet. Noen kan bli dysfunksjonelle på andre måter og evt. gå inn i negative interpersonlige forhold til andre. Mange får ulike sosiale problemer, med bl.a. feiltolking av andre. En del får store konsentrasjons- og lærevansker, og kan bli underytere (Hetherington, 1989; Hetherington et al., 1992; Wallerstein og Kelly, 1980; Wallerstein og Blakeslee, 1989). Barn i familier hvor foreldrene strides sterkt seg imellom i forbindelse med samlivsbruddet, har mer atferdsproblemer enn der hvor stridighetene avtar (Long et al., 1988).

(25) Jo større konflikten er mellom foreldrene, desto mer føler barn seg fanget mellom dem. Jo sintere og mer fysisk kampen er, jo sterkere reagerer barnet følelsesmessig (Buchanan, 1991).

(26) Barn kan også reagere med kombinasjoner av ulike atferdsformer. Det finnes ingen symptomer som er spesifikke tegn på den belastende livssituasjonen. Barns reaksjoner vil være sterkt avhengig av hvor alvorlig, intens og varig konflikten er mellom foreldrene (Grych og Fincham, 1990; Kerig, 1996).

(27) Barns reaksjonsform synes å bli bestemt både av barnets personlighet og av type konflikt i familien (Hetherington, 1989; Wallerstein og Kelly, 1980).
(28) Kitzmann og Emery (1994) påviste at barnas problemer etter skilsmisse først og fremst varierte med graden av konflikt mellom foreldrene, mer enn av hvordan barnefordelingen ble forhandlet fram.

(29) Johnston og Roseby (1989) har studert familier hvor foreldrene også etter skilsmissen fortsetter å utsette barna for sin fiendtlighet mot hverandre. 100 familier ble av domstolen pålagt ulike bostedsløsninger for sine barn fordi de selv ikke hadde blitt enige. Ved oppfølgingen, gjennomsnittlig 4 1/2 år etter separasjonen (2 1/2 år etter domstolsbeslutningen), ble familiene undersøkt igjen. De foreldre som hadde de sterkeste konflikter i forbindelse med domstolsbehandlingen, var de samme som var i sterkest konflikt ved oppfølgingen, selv om intensiteten avtok noe over tid. Jo mer konflikt og jo hyppigere samvær, desto større var risikoen for at barna ble trukket inn i foreldrenes stridigheter.

(30) Barna hadde funnet mange ulike måter å tilpasse seg overfor sine foreldre. Noen manøvrerte aktivt mellom foreldrene eller trakk seg bort fra deres konflikter, andre forsøkte å være rettferdig til begge sider, og var konfliktfylt i sine lojaliteter. Svært mange forsøkte å stille opp for en eller begge de stridende foreldre. Generelt syntes barna både å oppleve seg som viktige for foreldrene fordi de var i sentrum for foreldrenes strid, og sårbare fordi de fryktet å bli avvist eller forlatt. De ble belastet med foreldrenes krav om støtte eller omsorg. Det oppsto gjerne en ond sirkel ved at barnas plager og symptomer kunne fyre opp under striden mellom foreldrene. De eldre barna hadde en spesiell tendens til å bli mer involvert i foreldrenes konflikter. Deres foreldre oppfattet dem ofte som mer modne, og forventet mer støtte fra dem.

(31) Barn opplever foreldrenes stridigheter på sin måte, og barnet legger sin mening i den. Den vekt og betydning barnet opplever, baserer seg på barnets egen vurdering av om konfliktene truer familien og dem selv. Hva foreldrene selv legger i striden, hvor sterk og alvorlig den er og dens konsekvenser, har således underordnet betydning i forhold til barnets egen opplevelse av om situasjonen synes truende eller ei. Avgjørende for barnets reaksjoner vil være om det opplever situasjonen eller framtiden som truende for familien og seg selv. Denne vurderingen vil barnet foreta på grunnlag av sine tidligere erfaringer og hva som skjer i den daglige tilværelsen. Jo tryggere barnet er fra før, og jo flere gode erfaringer det har med at foreldrene kommer godt igjennom sine stridigheter, desto mindre sannsynlig er det at barnet vil oppleve en strid som truende.

(32) Men dersom barnet på forhånd har dårlige erfaringer med hva konflikter kan føre til, vil dets trygghetssystem alarmeres raskt, og øve sin påvirkning på barnets ulike funksjoner, sosialt, følelsesmessig, kognitivt, atferdsmessig og fysiologisk. Jo mer vedvarende konfliktene og spenningene er, jo mer innstiller barnet seg på at det er slik. Barnet blir økende sårbart jo flere belastninger det har vært utsatt for tidligere (Cummings og Davies, 1994; Rutter, 1981; Schaffer, 1990).

Lojalitetskonflikter

(33) Cummings og Davies (1994) skiller mellom tre ulike måter barnet forholder seg til foreldrenes konflikter: Bekymring, sinne/ambivalens og fravær av reaksjon. Den første er den vanligste, den siste minst vanlig. Det er de bekymrede barna som blir trukket inn i foreldrenes stridigheter og lidelse.

(34) Det er ulike måter barn kan bli trukket inn som «part» i foreldrenes konflikter. Mange barn engasjerer seg når de opplever at den ene eller begge foreldre trenger bistand. Andre barn blir trukket aktivt inn av foreldrene selv. Barn kan allerede i 12 årealderen svare på foreldres fortvilelse (Zahn-Waxler et al, 1979). De kan trøste, intervenere, søke å avlede stridende foreldre, eller på annen måte engasjere seg i foreldrenes konflikter (Cummings et al., 1981). Jo mer følelsesmessig truet barnet opplever situasjonen å være, desto mer har det tendens til å intervenere i foreldrenes stridigheter (Emery, 1989).

(35) Slik hjelp fra barn i vanskelige tider for foreldrene, kan overfladisk oppfattes som positivt, og den enkelte forelder vil selv kunne føle tilfredshet med slik støtte. Men barn kan påta seg for mye ansvar, mer enn de tåler, noe som kan medføre senere fungeringsproblemer hos barnet (Main, Kaplan og Cassidy, 1985; Wallerstein og Blakeslee, 1989).

(36) Vedvarende omsorgssvikt i form av at foreldrene ikke tilstrekkelig ivaretar barnets behov, kan gradvis forvrenge barnets opplevelse og forståelse av seg selv og sitt forhold til andre. Dette kan medføre at barnet opplever seg som maktesløs og verdiløs (Janoff-Bulman, 1985; Jehu, 1988; Peterson og Seligman, 1983).

Barns videre utvikling påvirkes av foreldrenes vedvarende konflikter

(37) Barns problemer varer minst så lenge som de konfliktfylte forhold mellom de voksne vedvarer, men de kan også komme til å prege barnet i mange år etter at forholdene og konfliktene synes avklaret. Økende mengde dokumentasjon peker i retning av at foreldres konflikter og splid har negativ virkning på barnets videre utvikling. Barn som utsettes for foreldres vedvarende uoverensstemmelser, kan få betydelige problemer følelsesmessig, atferdsmessig og sosialt (Emery, 1994; Hetherington, 1993; Schaffer 1990; Wallerstein og Blakeslee, 1989).

(38) Kombinasjonen av mange barns negative atferdsmønster i forbindelse med foreldrenes konfliktfylte skilsmisse, og nedsatt omsorgsfungering fra foreldrenes side, kan ofte føre til en ond sirkel. Barnets atferd blir stadig mer negativ, foreldrenes omsorg blir mer tvangspreget, og barnet blir enda vanskeligere (Patterson, Capaldi og Bank, 1990).

(39) Vedvarende sinne og konflikter mellom foreldrene har spesielt sterk innvirkning på barn. Slike opplevelser kan på helt avgjørende måter virke inn på barns opplevelse av det følelsesmessige klima i familien. Videre virker slike opplevelser inn på barnets kapasitet til å regulere egne følelser og egen atferd. Det synes å ”lære” måter å håndtere konflikter og spenninger, måter som i det lange løp ikke er heldig for dets videre mentale og relasjonelle utvikling (Cummings og Davies, 1994; Grych og Fincham, 1990).

(40) Foreløpig er det likevel ikke klar forskningsmessig dokumentasjon for i hvilken grad slike belastninger i barndommen gir seg utslag overfor den neste generasjon, men så langt synes det sannsynlig at slike sammenhenger er tilstede (Dunn, 1994; Glenn og Kramer, 1985; Wallerstein og Blakeslee, 1989).

(41) Det er store individuelle forskjeller i barns ulike måter å håndtere påkjenninger innen familien. Ved siden av alder, kjønn, temperament, bakgrunn, andre støttepersoner, er det fortsatt mye ukjent om årsakene til hvorfor noen barn åpenbart lider sterkt under foreldrenes konflikter mens andre barn mestrer det at foreldrene strides. Men selv fravær av reaksjoner, bør ikke forlede foreldre og andre til å tro at slike stridigheter ikke påvirker barnet negativt på lengre sikt.

Konfliktreduksjon og utvikling av samarbeid ved mer kunnskap

(42) Katz og Gottman (1997) fant at barn ble beskyttet mot foreldrenes konflikter når foreldrene - i det minste en av dem - viste en varm omsorg, ga barnet mye positiv støtte, og unnlot å avvise barnet. Dessuten syntes barns fungering å avhenge av hva slags oppfatninger foreldrene hadde om sine egne følelser og holdninger til barnets følelsesuttrykk.

(43) Barns opplevelse av ubehag letter når de ser at foreldrene løser sine stridigheter (Reiter og El-Shcikh, 1996). Barnas bekymringer blir redusert når de blir forklart at foreldrenes konflikter ikke har langvarige eller alvorlige konsekvenser, selv om konfliktene ikke blir løst (Cummings og Wilson, 1997).

(44) De aller fleste foreldre har de beste ønsker for sine barn. Det er derfor sannsynlig at økt kunnskap og oppmerksomhet på barnas behov, kan bevirke til en økt omsorgsfungering fra foreldres side selv om de er i konflikt med hverandre. I USA er det i de senere år igangsatt mange informasjons- og opplæringstiltak for foreldre i forbindelse med deres skilsmisse (Salem et al, 1996, Blaisure og Geasler, 1996, Arbuthnot et al, 1997, Kramer et al, 1998; Peterson og Steinman, 1994).

(45) Ved Kirkens familierådgivning i Asker og Bærum har en utviklet en modell for å kunne bistå foreldre som sliter med fastlåste samværskonflikter om sine barn (Kirkens familierådgivning, 1995).

Konklusjoner

(46) Barn kan bli sterkt og smertelig belastet av sine foreldres vedvarende konflikter og stridigheter. En rettssak mellom foreldrene medfører ofte at konfliktene mellom foreldrene forsterkes, og reduserer omsorgen for barnet.

(47) Dersom barnet blir tynget av foreldrenes problemer over lengre tid, kan dette medvirke til skjevutvikling hos barnet. Slike utviklingsforstyrrelser kan gi seg utslag på ulike områder. Konsekvensene kan nedfelle seg varig i barnets personlighet.

(48) Mange barn får lojalitetsproblemer overfor sine foreldre dersom foreldrene ikke aktivt fritar dem for slikt ansvar.

(49) Ved en aktiv ansvarsbevisst holdning fra foreldrenes side kan barnet bli lettet for denne byrden. Informasjon til og opplæring av foreldre kan i mange tilfelle bidra til at foreldrene raskere blir i stand til å ivareta barnets behov.

Vedlegg 5 ”Delt bosted” av psykolog Terje Galtung

(1) De siste 20-30 årene har delt bosted for barn etter foreldrenes skilsmisse vært praktisert i en del familier. Ordningen har vært mye diskutert både offentlig og i faglige kretser. Ideologisk bygger ordningen først og fremst på ønsket om mest mulig samlet og hverdagspreget foreldrekontakt på tross av ulike bosteder for hver av foreldrene. Vi vet foreløpig relativt lite om hvordan denne ordningen virker på lengre sikt for de enkelte familiemedlemmer, deriblant barnet. De som praktiserer en delt bostedsløsningen uttrykker seg overveiende positivt. Dette dokumenteres i flere undersøkelser.

(2) Spørsmålet er om det er selve ordningen eller kvaliteter ved familiemedlemmene og deres innbyrdes forhold som forårsaker de fornøyde resultatene. Dette vil være av sentral betydning når en vurderer å pålegge foreldrene en slik livsform mot den ene eller begges uttrykte ønsker.

Hva er delt bosted?

(3) Med ”delt bosted” mener vi en ordning hvor barnet har fast bosted to steder, både hos sin mor og sin far når foreldrene ikke bor sammen. Barnet bor omtrent like mye hos hver av foreldrene med skifte av bosted ukentlig, månedlig eller årlig. Det mest vanlige er ukentlige skiftinger (Haaland, 1988).

(4) Begrepet ”delt bosted” er synonymt med det tidligere vanlige begrepet ”delt omsorg”. I engelsk og amerikansk språkbruk benyttes begrepet ”joint physical custody”. I enkelte sammenhenger brukes også ”shared parenting”. I denne oversikten benyttes konsekvent begrepet ”bosted”.

(5) I tillegg til delingen av bosted for barnet innebærer en slik ordning også at foreldrene i større grad må ta beslutninger vedrørende barnet i fellesskap. Dette er i mindre grad studert annet enn som en bivirkning av bostedsløsningen.

(6) Det er i denne oversikten ikke skilt mellom den forskjell i avgjørelsesmyndighet som forskjellen mellom opptil 50% samvær og delt bosted innebærer. Det er her utelukkende bostedsordningen som er omtalt.

(7) I litteraturen fremgår det oftest ikke hvor mye barnet faktisk har bodd hos hver av foreldrene. Haaland (1988) bruker 40/60% som en grense. Det er mulig at enkelte av de ordninger som blir betegnet som ”shared parenting” egentlig innebærer ordninger vi i Norge vil kalle utvidet samværsordning. Det er få norske og nordiske undersøkelser på dette området. Det er derfor nødvendig å benytte forskning fra andre land, først og fremst USA. En skal være varsom med å overføre amerikanske erfaringer til norske forhold, da vi ikke har tilstrekkelig god oversikt over virkninger av kulturelle forskjeller. Men det er sannsynlig at det er så vidt mange likhetspunkter at slike erfaringer kan være nyttige i våre vurderinger her.

Hvordan virker delt bosted for barnet?

(8) Det er mange faktorer som er medvirkende til hvordan det går med barn etter foreldrenes skilsmisse (Kelly, 1993). Skilsmissebarn har en større hyppighet av psykiske problemer enn andre barn, uten at vi klart kan påvise årsaksforholdene. Derfor er det av betydning både å finne fram til hva som bevirker problemutvikling, og iverksette tiltak som kan redusere de negative konsekvensene.

(9) Så langt er det ikke påvist noen enkelt bosteds- og samværsordning som klart er mer gunstig for barnet enn andre ordninger (Lamb et al. 1997). Det finnes en del sammenlignende studier av barn som har ulike bostedsløsninger etter foreldrenes skilsmisse. Nedenfor er noen av disse referert. En generell vurdering av hva slags bostedsløsning som er best for barn, vil likevel være forbundet med store usikkerhetsmomenter fordi det er mange faktorer som virker sammen, og som det ikke lar seg gjøre å skille fra hverandre.

(10) Det er ulike aspekter ved bostedsordninger og flere måter å studere virkninger på barnet. Hva barnet selv forteller om hvordan det er og har vært å leve slik, hvordan det innvirker på barnets utvikling på ulike områder på lengre sikt sett fra foreldres og læreres side, hvordan barnets forhold til hver av foreldrene utvikler seg osv. I tillegg vet vi at foreldrenes opplevelse av sin egen tilværelse har stor innvirkning på hvordan de fungerer som foreldre, og hvordan barnet opplever sin egen situasjon (Kelly, 1993).

(11) Haaland (1988) har gjennomført en intervjuundersøkelse av 30 norske familier som selv hadde valgt delt bosted for sine barn etter samlivsbrudd. Oberg og Oberg (1987) foretok en sammenligning av 30 svenske familier som hadde valgt delt bosted med 30 andre som hadde valgt ett fast bosted for sine barn. I begge disse undersøkelsene fant en at barna i all hovedsak uttrykte tilfredshet med en delt bostedsordning. De fant seg godt til rette, var fornøyd med at de beholdt kontakten med begge sine foreldre (Haaland, 1988). Noen klagde på praktiske vansker, som at det kunne være brysomt å huske på å ta med seg eiendeler i den stadige flytteprosessen (Oberg & Oberg, 1987).

(12) Både de norske og de svenske forskerne konkluderer med en betinget positiv holdning til delt omsorg. En forutsetning for at delt bosted skal være en god løsning, er at foreldrene bor i nærheten av hverandre slik at barnet ikke har store vansker med å beholde sitt vennemiljø når det flytter mellom foreldrene. De mener videre at de voksne må være enige om ordningen, de må respektere hverandre som foreldre, ha tillit til hverandre, kunne samarbeide, være fleksible, kunne justere de avtalte ordningene når uforutsette momenter dukker opp, og kunne forholde seg til hverandres eventuelle nye partnere. I tillegg bør barnet selv ønske det (dersom det er gammelt nok til å ha en mening). Barnet må kunne være fleksibelt, robust og trygt nok til å kunne tilpasse seg begge steder og deres skikker. Dette var momenter som foreldrene selv la vekt på. (Oberg & Oberg, 1987, Haaland, 1988).

(13) I Haalands (1988) undersøkelse ga både foreldrene og barna uttrykk for at de selv tilhørte en delt familie. Noen av barna opplevde også at de levde i en større familie med en mor og en far på to forskjellige steder. Enkelte av de større barna ga uttrykk for ønske om å bo ett sted med begrunnelse i praktiske hensyn. Dette ble også løsningen etter hvert for en del av de større barna i denne undersøkelsen. P.g.a. den gode kommunikasjonen mellom foreldrene ble dette konfliktfritt for barna. Hun fremhever at det viktigste for barna syntes å være at de kjente frihet til å beholde et godt forhold til begge foreldrene (Haaland, 1988).

(14) Så lenge foreldrene bor sammen ivaretar foreldrene ved direkte kommunikasjon barnas opplevelse av familien som en enhet. Ordningen med delt omsorg gir grunnlag for barns forsøk på å vedlikeholde denne opplevelsen. Men når den direkte kommunikasjonen mellom foreldrene opphører eller blir hovedsakelig negativ, vil dette føre til et ensomt og frustrerende slit for barnet.

(15) Haaland (1988) fremhever at helheten må vurderes som god av alle familiemedlemmene for at delt omsorg skal kunne anses som en god løsning. En forutsetning så ut til å være at alle parter aksepterte at ordningen innebar en utvidelse av familien. Ulikheter i oppdragelsesformer må mer ha preg av supplement enn krig. Haaland mener at en delt bostedsordning ikke er god dersom dette først og fremst er et kompromiss for å unngå å miste kontakten med barnet, og for å «løse» konflikten. Stridigheter mellom foreldrene eller uro hos barnet, førte i et par tilfelle til at barnet etter en tid fikk fast bosted hos en av foreldrene. Evnen til å lytte til hverandres behov og forholde seg til disse var en forutsetning (Haaland, 1988).

(16) Øberg og Øberg (1987) angir i hovedsak de samme forutsetninger for delt omsorg som Haaland. De poengterer tillitsforholdet mellom foreldrene, fraværet av uoppklarte konflikter, at de må være venner. Foreldrene må kunne samarbeide og planlegge med hverandre og med hverandres eventuelle nye partnere. Det er også en forutsetning at familiene bor nær hverandre slik at barnet slipper lange reisestrekninger.

Undersøkelser utenom Norden

(17) Det er spesielt i USA forskningen vedrørende delt bosted er gjennomført. En del tidlige studier (bl.a. Luepnitz, 1980, Nunan, 1980, Welsh-Osga, 1981, Cowan, 1982, Livingston, 1983, Shiller, 1984, Handley, 1985, Wolchik, 1985, Isaacs et al, 1987) viser at barn og foreldre i delt bosted er fornøyd med ordningen, at barna hadde et bedre forhold til begge sine foreldre enn de som hadde mindre kontakt med sin samværsforelder. Barna hadde etter to år en bedre personlighetsutvikling. Størst var forskjellen for barn over fire år.

(18) Gutter i delt bosted syntes å være mer lik gutter i intakte familier enn gutter med ett bosteds-ordning (Pojam 1982). Ved gjengifte uttrykte delt-bosteds-foreldre en større grad av tilfredshet med sine barn enn foreldre som hadde barnet boende fast hos seg (Bredefeld 1985). Granite (1985) fant at foreldre som hadde barnet boende fast hos seg brukte mer tvang for å kontrollere sine barn enn foreldre med delt-bosteds barn.

(19) Steinman og medarbeidere (1985) fant at delt bosted kunne fungere bra for barn selv i familier der det var stor konflikt mellom foreldrene. Forutsetningen var at foreldrene hadde gjensidig respekt for hverandre, at de klarte å skille mellom sine personlige følelser og barnas behov, og at de holdt sitt parforhold atskilt fra foreldrerollen.

(20) Luepnitz (1986) undersøkte skilte familier, som hadde valgt ulike omsorgsløsninger, gjennomsnittlig 3,5 år etter skilsmissen. Hennes hovedkonklusjon var at når delt bosted fungerte som best, var det en bedre ordning enn ett hosted. I lun påpeker at der samværshyppigheten er høy, evt. delt bosted blir praktisert, vil barnet inngå i dagliglivet i sine respektive to familier mer enn der barnet har sjeldnere samvær. Foreldre som praktiserte delt bosted hadde mindre konflikter seg imellom. Men i de familier hvor det var slike konflikter, hadde barna oftere dårligere tilpasning.

(21) McKinnon og Wallerstein (1986) fulgte i 1-4 år 25 familier som søkte hjelp i forbindelse med sin delte bostedsløsning. Barna var i alderen 1 til 5 år ved separasjonen. De fant at der begge foreldrene var opptatt av å gjøre det som var best for barnet, ga barnet en varm og følsom omsorg og beskyttet barnet mot konflikter mellom dem, hadde barnet en god fungering. I de tilfelle der barnet fungerte som en erstatning for en tapt ektefelle, var barnets videre utvikling truet. Noen av de minste barna hadde en god fungering tidlig, deretter gradvis dårligere. Dette syntes å variere med foreldrenes konflikt, mangelfulle omsorg og at foreldrene ikke i tilstrekkelig grad kompenserte for virkningen av de stadige forandringer som delt bosted medførte for barnet.

(22) ”The Joint Custody Project” i USA er en kombinasjon av forskning og tiltak. I dette gis foreldre et seks ukers opplærings- og støttetiltak, tolv meklingstimer, samt utredning av barna med sikte på en omsorgsplan. Familien følges opp i minst ett år, og må deretter svare på et spørreskjema. Familier kan søke hit selv eller bli henvist av en domstol. En undersøkelse herfra (Brotsky et al, 1988) beskriver 48 familier med 67 barn i alderen 1-15 år. De barn som ved første undersøkelse fungerte bra, fungerte fortsatt uten alvorlige problemer 1 1/2 år etter. De foreldre som ved skilsmissen - evt. med bistand - hadde funnet fram til ordninger seg imellom, hadde også bedre fungerende barn. De som derimot hadde hatt en mer konfliktfylt skilsmisse, og som ikke fant fram til gode løsninger, hadde barn med større problemer i sin daglige fungering. I tillegg hadde flere av de barna som kom fra middels problemfylte familier, en bedre fungering, og disse foreldrene var mest fornøyd med sin situasjon.

(23) Mange av dem hadde klart å finne fram til en samarbeidsløsning som fungerte for dem. Flere av de mest belastede familiene hadde forandret løsning for barnet slik at det nå bodde hos en av foreldrene. Forskerne konkluderer med at barn synes å kunne fungere godt med delt bosted. Det viktige var en stabil ordning, at hjemmene ga støtte til barnets utvikling, at foreldrene klarte å minimalisere sine konflikter, støttet hverandre, utvekslet informasjon, og ivaretok barnets behov generelt. Bistand i forbindelse med den vanskelige separasjonen syntes å forsterke mulighetene for at den delte bostedsløsningen fungerte godt. De som ikke dro nytte av bistanden i forbindelse med skilsmissen hadde fortsatt en konfliktfylt kontakt 1 1/2 år senere, og barna var tydelig lite lykkelige.

(24) Crosbie-Burnett (1989) fant at delt bosted var assosiert med bedre relasjoner til steforeldre og mer familiesamhold. Der det var fiendtlighet mellom foreldrene var det sterkere lojalitetskonflikter og økte psykiske og psykosomatiske problemer hos barna.

(25) Kline og medarbeidere (1989) fant ingen forskjeller i barns tilpasning og fungering i de to bostedsordningene (henholdsvis delt bosted og en mer vanlig samværsordning) så lenge det var godt samarbeidsforhold mellom foreldrene. Det som syntes å påvirke barnets fungering, var bl.a. foreldrenes psykiske tilstand og deres konflikter seg imellom.

(26) ”The Stanford Custody Project” i USA undersøkte familier i flere år etter separasjonen (Maccoby et al, 1990). Med utgangspunkt i at barn som lever i konfliktfylte omgivelser vil ha en økt risiko for å utvikle psykososiale problemer, var de opptatt av å studere hvordan konfliktene utviklet seg ved ulike omsorgsløsninger. I de tilfeller hvor familien praktiserte delt bosted for barnet, opprettholdt foreldrene en høyere grad av kommunikasjon enn de andre familiene gjorde. Men graden av konflikt viste seg å være like stor. Graden av konflikt varierte med intensiteten i den tidligere ekteskapelige konflikt mellom foreldrene.

(27) Graden av konflikt i den første tiden etter separasjonen predikerte samarbeidsmønsteret 18 måneder senere. De som hadde konflikter på et relativt lavt nivå ved første tidspunkt, samarbeidet senere, eller hadde lite kontakt. De som hadde et høyt konfliktnivå i utgangspunktet, forsøkte senere å unngå å snakke sammen, og når de gjorde det, kranglet de ofte. De fant ikke fram til samarbeid om samvær, og de saboterte hverandres foreldreskap.

(28) Foreldre med delt bostedsløsning snakket generelt mer med hverandre enn andre, men kommunikasjonsformene var preget av kvaliteten i det tidligere forholdet. De som i utgangspunktet samarbeidet godt, fortsatte med det, og de som hadde sterke konflikter, fortsatte å strides. Dersom de ved separasjonen var sterkt uenige om omsorgen evt. hadde store konflikter, var det lite sannsynlig at de hadde et godt samarbeid om barnet 1 1/2 år senere. De konfliktpregete foreldrene som praktiserte delt bosted for sine barn, snakket lite med hverandre, fiendskapet fortsatte og manifesterte seg i gjensidig vanskeliggjøring av samværene. Delt bosted syntes derfor verken å mildne eller forsterke slike konflikter i løpet av de første 11/2 årene.

(29) Maccoby og medarbeidere (1990) fant at 1128 familier som i stor grad delte på omsorgen kunne inndeles i tre grupper m.h.t. hvordan de forholdt seg til hverandre 1 1/2 år etter separasjonen: noe mindre enn 1/3 hadde et godt samarbeidende forhold hvor de sørget for å holde sin konflikter atskilt fra det direkte samarbeidet, omtrent 1/3 fortsatte å krangle og motarbeide hverandre med den konsekvens at barnet kom i krysspress og lojalitetskonflikt, og nesten 1/3 hadde fjernet seg fra hverandre, hadde lite kommunikasjon og konflikt og barnet bodde i atskilte tilværelser. De resterende praktiserte ulike kombinasjoner av disse.

(30) De samme forskerne fulgte opp de samme familiene noen år senere (Maccoby et al 1993). Foreldre som fortsatt praktiserte delt bosted for barnet, rapporterte oftere at de stolte på hverandre, opplevde den andre som forståelsesfull og støttende, og de fant lettere tid til å leke og prate med barnet. Fedrene brukte mer tid på barnet jo mer barnet bodde hos dem. Ungdommer som bodde skiftevis hos hver av foreldrene, hadde vel så god tilpasning som de som bodde fast hos en av foreldrene. Barnet hadde en tendens til å miste kontakten med sin far når det bodde fast hos moren, selv om det var etablert en samværsordning. Foreldre som tidligere hadde mye aktiv konflikt og lite kontakt med hverandre, fortsatte med sine stridigheter.

(31) Little (1992) viser i en 6 års oppfølgingsundersøkelse at delte bostedsformer ofte gradvis går over til at barnet blir boende hos moren, men med mer involvering fra farens side enn der en slik ordning ikke var utgangspunktet.

(32) Irving og Benjamin (1992) undersøkte tilfredsheten hos kanadiske foreldre som praktiserte forskjellige bostedsformer flere år etter skilsmissen. De fant at delt bosted innebar flere fordeler for de som hadde liten grad av ekteskapelig konflikt før skilsmissen. Dette krevde at de begge var «barneorienterte» i sin foreldrefungering, hadde en gjensidig respekt for hverandres beslutninger, og var motivert for å akseptere og overkomme de daglige knipetak og komplikasjoner som kunne oppstå. De uttrykte at disse faktorene skiller mellom de som bør og ikke bør velge delt bosted for sine barn.

(33) De anbefalte i tillegg at foreldre som overveier å velge denne løsningen, bør få grundig informasjon og evt. opplæring før de starter. En må regne med en tilpasningsperiode på opp til flere år for å få innarbeidet en god praksis. Underveis vil det oppstå mange uforutsette problemer og muligheter for konflikter. Mange vil også trenge profesjonell støtte i lang tid. Det kan lett utvikle seg onde sirkler med konflikter og beskyldninger som bevirker at ordningen mislykkes.

Familier der delt bosted er fastsatt av domstolen

(34) Johnston og medarbeidere (1989) har studert 100 familier der foreldrene ikke kunne enes om bosted og samvær, og fikk en ordning med delt bosted etter at de gikk til retten med saken. Ved oppfølgingen, gjennomsnittlig 4 1/2 år etter separasjonen (2 1/2 år etter domstolsbeslutningen), ble familiene undersøkt igjen. Da praktiserte 35 familier fortsatt en delt bostedsordning. De øvrige hadde på egen hånd funnet fram til andre bostedsløsninger for barnet. Resultatene viste at jo mer konflikt mellom foreldrene og jo hyppigere samvær, desto større var risikoen for at barnet ble trukket inn i foreldrenes stridigheter. De barn som hadde mest samvær med begge foreldre, var følelsesmessig og atferdsmessig mest forstyrret. De var mer deprimerte og tilbakeholdende, hadde mer somatiske plager, var mer aggressive ifølge sine egne foreldre. Det syntes altså ikke som samliv med begge foreldre bedret barnas ubehag ved foreldrenes konflikter.

(35) Barn i familier med delt bosted og hvor foreldrene hadde hatt en opprivende skilsmissesak, syntes å ha flere symptomer etter å ha levd med flyttingene mellom hjemmene selv om foreldrene ikke sloss. Barna hadde funnet mange ulike måter å tilpasse seg overfor sine foreldre. Noen manøvrerte aktivt mellom foreldrene eller trakk seg bort fra deres konflikter, andre forsøkte å være rettferdig til begge sider, men var konfliktfylt i sine lojaliteter. Svært mange forsøkte å stille opp for en eller begge de stridende foreldre.

(36) Generelt syntes barna både å oppleve seg som viktige for foreldrene fordi de var i sentrum for foreldrenes strid, og sårbare fordi de flyktet å bli avvist eller forlatt. De ble belastet med krav om støtte eller omsorg fra sine foreldre. Det oppsto gjerne en ond sirkel ved at barnas plager og symptomer kunne fyre opp under striden mellom foreldrene. De eldre barna hadde en spesiell tendens til å bli involvert i foreldrenes konflikter. Deres foreldre oppfattet dem ofte som mer modne, og forventet mer støtte fra dem.

(37) Johnston og hennes medarbeidere (1989) konkluderte at foreldre som brakte sin barnefordelingssak for retten syntes på viktige områder å være annerledes enn de som selv fant fram til en ordning. Derfor kunne ikke resultater fra frivillige ordninger overføres til de rettspålagt. De frarådet derfor delt bosted eller hyppig samvær i tilfelle der foreldrene heller ikke med rådgivnings- og meklingshjelp klarte å finne fram til en løsning.

Resymé- og vurderings-artikler

(38) Emery (1994), Kelly (1993) og Bender (1994) har oppsummert og vurdert forskningen. De mente alle at en delt bostedsordning kunne være en gunstig ordning på flere måter for barn. Emery og Kelly frarådet delt bosted dersom det var et høyt konfliktnivå mellom foreldrene, og påpekte at slike konflikter syntes å være skadelig for barns helse og utvikling. Emery hevdet at delt bosted kunne være den beste og den verste løsningen for barn. Bender på sin side mente at delt bosted også burde kunne gjennomføres for familier med høyt konfliktnivå fordi kontakten over tid ville kunne bevirke til en reduksjon av konfliktnivået.

Reduseres konflikten mellom ektefellene over tid?

(39) Enkelte hevder at begge foreldre med en formalisert lik praktisk omsorg for sitt barn vil bli mer ansvarsbevisste og samarbeidsorienterte enn foreldre som praktiserer ett bosted (Bender, 1994). Det er ikke usannsynlig at praktisk ansvar medvirker til mer ansvarlig tenkning og handling (Seligman 1991). Fedre som i en studie (Patrician 1984) ble spurt om sine holdninger til samarbeid og konflikt ved barnefordeling, mente at en mer rettferdig og delt bostedsordning ville redusere konfliktnivået, gjøre dem mindre selvopptatte og mer samarbeidsorienterte. Det er rimelig å tolke dette resultatet i retning av at opplevelsen av utestengelse er medvirkende til å fastholde uenighet.

(40) Blau (1993) fant i sin undersøkelse at foreldre i løpet av en 5-års periode etter skilsmissen gradvis ble vennligere stemt overfor hverandre, og kunne samarbeide til beste for barna.

(41) På den annen side synes foreldre som ved separasjonen hadde alvorlige konflikter, å fastholde disse over flere år selv om de delte på omsorgen for barnet (Johnston 1989; Maccoby, 1993).

(42) Ekeland m fl (1997) har foretatt en av de få norske undersøkelsene på dette området. De så på utviklingen av konflikten mellom foreldrepar som inngikk avtale om barna under meklingen. De fant at de foreldre som valgte delt bosted hadde hatt størst nedgang i konfliktnivået i løpet av året etter at avtalen ble inngått. Rett før meklinga var disse foreldrene blant dem med høyest konfliktnivå. Forskerne fant også at de foreldre som hadde valgt «vanlig samvær» hadde omtrent samme konfliktnivå på avtaletidspunktet som ett år etter, mens de som avtalte mindre samvær enn dette hadde en markert økning i konfliktnivået i løpet av det etterfølgende året.

Ekspertisen summerer

(43) I desember 1994 deltok en større gruppe amerikanske eksperter (psykologi, sosiologi, sosial omsorg og jus) i en konferanse med sikte på å oppsummere den eksisterende kunnskap vedrørende barn og foreldrenes skilsmisse. Gruppen har oppsummert sine synspunkter i en artikkel av Lamb og andre (1997). Dens konklusjoner var bl.a. at begge foreldre fortsatt bør dele ansvaret for barnet, og at foreldrenes eget velbefinnende må ivaretas. Det vil være av betydning at de begge fortsetter å ha et omfattende nok og kvalitativt godt regelmessig samvær med barnet, slik at de er deltakere i barnets dagligliv. Kvaliteten i samhandlingen vil i så måte være av større betydning enn mengden i tid. Samtidig er fleksibilitet i forhold til barnets skiftende behov og omstendighetene for øvrig av betydning å ivareta.

(44) Dessverre blir altfor mange fedre gradvis mer perifere for barnet. Gruppen mener at noe av årsaken til dette kan ligge i at det samværet som besluttes ikke passer den kontaktformen som faren hadde med barnet. På den annen side kan konfliktforholdene mellom foreldrene være så gjennomgripende at fordelene ved et samvær blir ødelagt av foreldrenes fiendtligheter seg imellom. Det er fare for barnets psykiske utvikling dersom det over tid utsettes for destruktive og uløste konflikter mellom foreldrene, spesielt dersom disse konfliktene gjelder barnet. Mellom 5 og 10% av foreldre vil aldri kunne legge konfliktene så vidt bak seg at de kan etablere et godt samarbeid om felles barn. Det finnes også foreldre som klart er uskikket til å ta hånd om barn.

(45) De fleste barn blir etter skilsmisse boende sammen med sine mødre. Derfor er den meste kunnskapen om skilsmissebarn knyttet til denne løsningen. Vi vet derfor mindre om hva det innebærer å bo med sine fedre eller en ordning med delt bosted. Den kunnskapen vi har om barn som lever i en delt bostedsordning, baserer seg på at foreldrene selv har valgt denne løsningen. Det er usikkert hvordan tilsvarende ordninger pålagt ved dom vil fungere for barn, og det er tvilsomt om en i særlig grad kan overføre erfaringer fra frivillige ordninger til pålagte i så henseende (Lamb et al. 1997).

Konklusjoner

(46) Forskningen kan ikke gi noe entydig svar om hva slags bostedsform som er best for barn. Både delt bosted og ett fast bosted synes å kunne fungere bra for mange barn og familier. Delt bosted krever gjensidig respekt, hyppig kontakt, fleksibilitet og godt samarbeid mellom foreldrene.

(47) Alvorlige og vedvarende konflikter mellom foreldrene kan bevirke at de ikke i tilstrekkelig grad av samarbeider til beste for barnet. Delt bosted og hyppig samvær synes i slike tilfelle å være forbundet med problemer hos barnet. Det er ulike erfaringer m.h.t. i hvilken grad fiendtligheter avtar med årene. 1-5 år med langsom nedtrapping i foreldrenes stridigheter må anses som lang tid i et barns liv.

(48) Det synes ikke tilrådelig å anbefale pålegg om delt hosted til familier der konfliktene er store, og foreldrene ikke selv eller ved hjelp av mekler har kommet fram til en avtale om delt bosted.

Vedlegg 6 Literaturliste

Arbuthnot, J. & Gordon, D.A., “Docs mandatory divorce education for parents work?” Family and Conciliation Courts Review, 34, 60-81, 1996

Bender, W. N., Joint custody. Journal of Divorce and Remarriage, 21, 115-131, 1994

Blaisure, K.R. & Geasler, M.J, “Results of a survey of court-connected parent education programs in U.S. counties”. Family and Conciliation Courts Review, 34, 23-40, 1996

Blau, M., Families apart. NY: Perigee, 1993

Block, J.H., Block, J. & Gjerde, P.F, The personality of children prior to divorce. Child Development, 57, 827-840,1986

Block, J., Block, J.H. & Gjerde, P.F, Parental functioning and the home environment in families of divorce. Journal of the American Academy of Child and Adolescent Psychiatry, 27, 207-213, 1988

Brederfeld, G. M, “Joint custody and remarriage”. Doctoral thesis. California school of professional psychology, Fesno. UMI no 85-10926., 1985

Brotsky, M. Steinman, S. & Zemmelman, S., “Joint custody through mediation.” Conciliation Courts Review, 26, 53-58, 1988

Buchannan, C.M., Maccoby, E.E. & S. Dombusch, “Adolescent and their families after divorce.” Journal of Research on Adolescence, 1997

Buchanan, C.M., Maccoby, E.E. & S.M. Dombusch, “Caught between parents.” Child Development, 62, 1008-1029, 1991

Cowan, D.B., “Mother custody versus joint custody.” Doctoral thesis. University of Washington, UMI no. 82-18213, 1982

Crosbie-Burnett, M., Impact of joint versus sole custody and quality of co-parental relationship on adjustment of adolescent in remarried families. Behavioural Sciences and the Law, 9, 439-449, 1989

Cummings, E.M., “Marital conflict, abuse, and adversity in the family and child adjustment.“ Wolfe, D.A., McMahon, Peters, R.DeV.: Child abuse. Thousands Oaks: Sage, 1997

Cummings, E.M., “Children exposed to marital conflict and violence.” Holden, G.W., Geffner, R. & Jouriles, E.N. (Eds.): Children Exposed to Marital Violence., Washington: American Psychological Association, 1998

Cummings, E.M. & Davies, P., “Children and Marital Conflict.” NY: Guilford, 1994

Cummings, E.M. & Davies, P., “Emotional security as a regulatory process in normal development and the development of psychopathology.” Development and Psychopathology, 8, 123-139, 1996

Cummings, E.M., Vogel, D., Cummings, J.S., & El-Sheikh, M., “Children's responses to different forms of expression of anger between adults.” Child Development, 60, 1392-1404, 1989

Cummings, E, M. & Wilson, A.G., “Contexts of marital conflict and children's emotional security.” Cox, M. & Brooks-Gunn, J. (Eds.) Formation, functioning, and stability of families. Mahwah, NJ: Erlbaum, 1997

Cummings, E.M., Zahn-Waxler, C. & Radke-Yarrow, M., “Young children's responses to expressions of anger and affection by others in the family.” Child Development, 52, 1274-1282, 1981

Davies, P.T. & Cummings, E.M., “Marital conflict and child adjustment: An emotional security hypotheses.” Psychological Bulletin, 116, 387-411, 1994

Dunn, J., Family Influences. Rutter, M. & Hay, D.(Eds.): “Development Through Life.” 112-133. Oxford: Blackwell Science, 1994

Ekeland, Tor-Johan og Vidar Myklebust, ”Foreldremekling, brukarperspektivet.” forskningsrapport nr 23, Volda 1997.

Emery, R.E., “Family violence.” American Psychologist, 44, 321-328, 1989

Emery, R.E., Cummings, E.M. & Davies, P., “Children and Marital Conflict.” NY: Guilford, 1994

Gardner, R.A., “The parental alienation syndrome.” Creskill, N.1: Creative Therapeutics, 1992

Glenn, N.D. & Kramer„ K.B., “The psychological well-being of adult children of divorce.” Journal of marriage and the family, 47, 905-912, 1985

Glover, R. J. & Steele C., “Comparing effects on the child of post-divorce parenting arrangement.” Journal of Divorce, 12, 185-201, 1989

Gottman, John, “Why Marriages Succeed or Fall.” NY: Fireside, 1994

Granite, B.H., “An investigation of the relationships among self-concept, parental behaviours, and the adjustment of children in different living arrangement following a marital separation and/or divorce.” Doctoral thcsis. University of Pennsylvania, UMI no 85-23424, 1985

Grych, J.H. & Fincham, F.D., “Marital conflict and children's adjustment.” Psychological Bulletin, 434-454, 1990

llandley, S., ”The experience of the child in sole and joint custody.” Doctoral thesis. California graduate school of marriage and family therapy, 1985

Harold, G.T, Fincham, F.D, Osborne, L.N & Conger, R.D., “Mom and dad are at it again.” Developmental psychology, 33 - 333-350,1985

Hetherington, E.M., “Coping with family transitions: Winners, losers, and survivors.” Child Development, 60, 1-14, 1989

Hetherington, E.M., “Long-term outcomes of divorce and remarriage.” Masen, A.S. (chair): Family processes and youth functioning during the early adolescent years. Symposium conducted at the meeting of the society for research in child development. New Orleans, LA, 1993

Hetherington, E.M., Clingempeel, W.G., Anderson, E.R., Deal, J.E., Hagan, M.S., Hollier, E.A. & Lindner, M.S., Coping with marital transitions, Monographs of the Society for research in child development, 57 (1-2, serial no 227), 1992

Hughes, H.M. & Luke, D.A., Heterogeneity in adjustment among children of hattered women.

Holden, G.W., Geffner, R. & Jouriles, E.N. (Eds.): Children Exposed to Marital Violence. Washington: American Psychological Association, 1998

Haaland, K. R., Familien etter skilsmissen, Oslo 1988

Isaacs, M.B., Leon, GH., Kline, M., When is a parent out of the picture? Family Process, 26, 101-110, 1987

Irving, H. H. & Benjamin M., Shared and sole-custody parents. Folberg, J. (Ed.) Joint Custody, NY: Guilford, 1992

Jacobson, N.S. & Margolin, G., Marital therapy: Strategies based on social learning and behaviour exchange principles. NY: Brunner/Mazel, 1979

Janoff-Bulman, B., The aftcrmath of victimization. Figley (Ed.) Trauma and its wake. NY: Brunner/Mazel, 1985

Jehu, D., Beyond sexual abuse. Chichester, UK: Wiley, 1988

Johnston, J., Childens's adjustment in sole custody compared to joint custody families and principles for custody decision making. Family and Conciliation Courts Review, 33, 415-425, 1995

Johnston, J.R. & L.E. Campbell, Parent-child relationships in domestic violence families disputing custody. Family and Conciliation Courts Review. 31, 282298, 1993

Johnston, J. R., Kline, M. & Tschann J.M., Ongoing post-divorce conflict in families contesting custody. American journal of orthopsychiatry, 59, 576-592. (Folberg, J (Ed.) (1991): Joint custody & shared parenting, 177-184, NY: Guilford.), 1989

Johnston, J.R. & Roseby, V., In the Name of the Child. The Free Press, New York, 1997

Katz, L.F., & Gottman, J.M., Vagal tone predicts children from marital conflict. Development and Psychopathology, 7. 83-92, 1995

Katz, L.F. & Gottman, J.M., Buffering children for marital conflict dissolution. Journal of Clinical Child Psychology, 26. 157-171, 1997

Kelly, J., Current research on children's postdivorce adjustment. Family and Conciliation Courts Review, 31.29-49, 1993

Kerig, P., Assessing the links between interparental conflict and child adjustment. Journal of Family Psychology, 10, 454-473, 1996

Kirkens Familierådgivning, Prosjekt: barn i fastlåste samværssaker, Bærum 1995 Kitzmann, K. M. & Emery, R.E., Child and family coping one year after mediated
and litigated child custody disputes. Journal of Family Psychology, 8, 150-159,
1994

Kline, M., Tschann J. M., Johnston J. R & Wallerstein J. S., Children's adjustment in joint and sole physical custody families. Developmental Psychology, 25, 430438, 1989

Kramer, K.M, Arbuthnot, J., Gordon, D.A., Rousis, N.J. & Hoza, J., Effects of skill-based versus information-based divorce education programs on domestic violence and parental communication. Family and conciliation courts review, 36, 9-31, 1988

Lamb, M. E., Sternberg, K.J. & Thompson, R.A., The effects of divorce and custody arrangementa on children's behaviour, development, and adjustment. Family and conciliation courts review, 4, 393-404, 1997

Little, M.A., The impact of custody plan on the family. Family and conciliation courts review, 30, 243-251, 1992

Livingston, J.A., Children after divorce. Doctoral thesis. University of Vermont. UMI no. 83-26981, 1983

Long, N., Slater, E., Forehand, R., & Fauber, R., Continued high or reduced interparental conflict following divorce. Journal of Consulting and Clinical Psychology, 56, 467-469, 1988

Luepnitz, D. A., Maternal, paternal and joint custody. Doctoral thesis. State University of New York at Buffalo. UMI no. 80-27618, 1980

Luepnitz, D. A., A comparison of maternal, paternal, and joint custody. Journal of Divorce, 1986

Madden, M.E. & Janoff-Bullman, R, Blame, control, and marital satisfaction. Journal of marriage and the family. 43, 663-674, 1981

Maccoby, E.E. Buchanan, C. Mnookin R.H. & Dornbusch, S.M., Postdivorce roles of mothers and fathers in the lives of thcir children. Journal of Family Psychology, 7, 24-38, 1993

Maccoby, E. E., Depner C.E. & Mnookin, R.H Co-parenting in the second year after divorce, Journal of marriage and the family. 52, 157-170, 1990

Main, M., Kaplan, N. & Cassidy, J. (1985):, Security in infancy, childhood, and adulthood. Bretherton, I. & E Waters (Eds.): Growing points of attachment research. Monographs of the Society for research in child development, 50, 66-104, 1985

McKinnon, R. & Wallerstein J.S., Joint custody and the preschool child. Behavioural sciences & the law, 4, 169-183, 1986

Mitchell, A., Children in the Middle. Tavistock, London 1985

Nelson, R., Parental hostility, conflict and communication in joint and sole custody families. Journal of Divorce, 13, 145-157, 1989

Nunan, S.A., Joint custody versus single custody effects on child development. Doctoral thesis. California school of professional psychology, Berkeley, UMI no 81-10142, 1980

Patrician, M.R., The effects of legal child-custody status on persuasion strategy choices and communication goal of fathers. Doctoral thesis. University of San Francisco. UMI No 85-14995, 1984

Patterson,    Capaldi, D., & Bank, L., An early starter model for predicting
delinquency. Pepler, D. & Rubin, K.H. (Eds.), The development and treatment of childhood aggression, 139-168. Hillsdale, NJ: Erlbaum, 1990

Peterson, C. & Seligman, M.E.P., Learned helplessness and victimization. Journal of social issues. 39, 103-116, 1983

Peterson, C. & Steinman, S.B., Helping children succeed after divorce: A courtmandated educational program for divorcing parents. Family and conciliation courts review, 32, 27-39, 1994

Pojan, E.G., Emotional adjustment of boys in sole and joint custody compared with adjustment of boys in happy and unhappy marriages. Doctoral thesis. California graduate institute, 1982

Reiter, S. & El-Sheikh, M., Does the resolution of interadult conflict ameliorate children's arousal and distress across tovert, verbal, and physical disputes? Manuscript submitted for publication (Cummings, E.M. (1998). Children exposed to marital conflict and violence. 1: Holden, G.W., Geffner, R. & Jouriles, E.N. (Eds.): Children Exposed to Marital Violence, Washington: American Psychological Association), 1996

Rutter, M., Maternal deprivation reassessed. Penguin, Middlesex 1981 Rønbeck, K.: Personlig medelelse, 1998

Salem, P., Schepard, A. & Schlissel, S.W., Parent education as a distinct field of practice. Family and conciliation courts review, 34, 9-22, 1996

Schaffer, 11.R., Making decisions about children. Blackwell, Oxford 1990

Shiller, V, Joint and maternal custody. Doctoral thesis. University of Delaware, UMI no. 85-11219,1984

Seligman, M.E.P., Learned optimism. NY: Knoph, 1990

Shred, R, McDonnell, R.M., Church, G., & Rowan, J., Infants cognitive and emo
tional responses to adults angry behaviour. Ikke-publisert manuskript, 1991

Sroufe, L.A. & Waters, E., Attachment as an organisational construct. Child Devel
opment, 48, 1184-1199, 1977

Stevenson-Hinde, J., Attachment within the family system. Infant Mental Health Journal, 11, 218-227, 1990

Steinman, S.B., Zemmelman S.E. & Koblauch T.M., A study of parents who sought joint custody following divorce. Journal of the American academy of child psychiatry, 24. 554-562, 1985

Wallerstein, J.S. & Kelly, J.B., Surviving the Breakup. NY: Basic Books, 1980 Wallerstein, J.S. & Blakeslee, S., Second Chances. NY: Ticknor & Fields,1989 Welsh-Osga, B., The effects of custody arrangements on children of divorce. Doctoral thesis. University of South Dakota. UMI no. 82-6914, 1981

Wolchik, S.A., Braver, S.L. & Sandler, I.N., Journal of clinical psychology, 14, 510, 1985

Zahn-Waxler, C., Radke-Yarrow, M., & King, R.A., Child rearing and children's prosocial initiations toward victims of distress. Child Development, 50, 319330, 1979

Öberg, B & Öberg G, Skiljas men inte från banen, Stockholm: Natur och kultur, 1987

Vedlegg 7 "Mekling etter ekteskapsloven og barneloven"

Av avdelingsdirektør Tove Friiso

(1) Da den nye ekteskapsloven trådte i kraft 1993, ble den tidligere ordningen med ekteskapsbevarende mekling som vilkår for separasjon avløst med en ny meklingsordning for foreldre med barn under 16 år. Formålet med meklingen er å hjelpe foreldrene å komme fram til en avtale om foreldreansvar, barnets bosted og samvær. Foreldre med barn under 16 år har plikt til å møte til mekling før søknad om separasjon etter ekteskapsloven § 20 eller skilsmisse etter § 22 kan bringes inn for fylkesmann eller domstol. Det følger av barneloven §§ 34 og 44 at partene skal møte til mekling før sak blir reiset for retten eller hos fylkesmann.

(2) I 1997 ble det meklet i 10 519 saker, hvorav 7403 saker var etter ekteskapsloven og 2 357 saker etter barneloven. I 756 saker ble det ikke utstedt meklingsattest. Meklingsattest utstedes når partene er kommet til enighet, eller når det har vært meklet i minst 3 timer, og en av partene krever meklingsattest selv om det ikke er oppnådd enighet. Meklingsattest skal utstedes etter fire timer. I de tilfellene meklingsattest ikke er utstedt, kan dette f eks skyldes at partene flytter sammen igjen, at de heller ønsker par-terapi, eller at de ikke ønsker å fortsette prosessen mot en rettssak. Meklingsattest kan også utstedes selv om den ene part har unnlatt å møte til mekling etter gjentatte innkallinger. Det offentlige dekker mekling inntil fire timer pr sak.

(3) Tidsbruken pr utført mekling er noe i overkant av to timer (2,1). Denne tidsbruken har holdt seg relativt konstant gjennom flere år. Tall for 1997 som er innhentet av departementet fra fylkesmennene viser at det utstedes meklingsattest etter første meklingstime i 37% av sakene, i 26% etter to timer, og 23% etter tre timer. I 14% av tilfellene velger partene å ha en fjerde time før meklingsattest utstedes. Departementet har ikke statistikk over hvor mange som kommer fram til en avtale under meklingen.

(4) Når det gjelder den tiden foreldrene må vente fra de henvender seg til en meklingsinstans til de får første meklingstime, varierer dette noe fra sted til sted, og det er også noen variasjoner fra år til år. 1 1993 da denne ordningen begynte, var det f eks 11% som hadde en ventetid på mer enn tre uker, mens i 1997 var det hele 22% som måtte vente tilsvarende lenge. 1 1997 viser gjennomsnittstallene innhentet fra fylkene at i 54% av sakene går det inntil 2 uker fra begjæring om mekling til første time finner sted. I 24% av tilfellene går det to til tre uker. Ventetiden kan skyldes manglende kapasitet hos meklerne eller det kan skyldes partene selv.

(5) I 31% av sakene ble det utstedt meklingsattest i løpet av to uker fra begjæring om mekling. Samme antall par fikk meklingsattest de neste to ukene. 118 % av sakene gikk det fra fire til seks uker før attest ble utstedt, mens det i 20% av tilfellene gikk mer enn 6 uker fra begjæring til attest forelå.

(6) I 64% av sakene foretas meklingen ved et familievernkontor. Sosial/helseinstitusjoner mekler i 17 % av sakene. 7% bruker advokater som mekler,5% prester, 6% PP-tjenesten og i 1% av sakene er mekleren en privatpraktiserende psykolog.

(7) Det vises for øvrig til Regjeringens forslag til statsbudsjett for Barne- og familiedepartementet (St prp nr 1) under kap 841 det hvert år legges fram statistikk vedrørende meklingsordn ingen.

(8) Meklingsordningen har vært evaluert av Møreforskning, på oppdrag av Barne- og familiedepartementet. Prosjektet «Evaluering av foreldremekling etter ny ekteskapslov» er presentert i to rapporter: Ekeland, T-J. & Myklebust V. «Foreldremekling. Meklarperspektivet» Forskningsrapport nr 12 1996 og «Foreldremekling. Brukarperspektivet» Forskningsrapport nr 23 1997.

(9) Som metode i forskningen er det benyttet spørreskjemaer og intervjuer. Data fra 456 meklinger nærmere analysert (335 etter ekteskapsloven, 100 etter barneloven som prosessforutsetning for rettssak, 21 «frivillige» meklinger på grunn av oppløst samboerforhold). Svarprosenten fra foreldre var 52% rett før mekling, 34% rett etter, mens 29% svarte også ett år etter meklingen hadde funnet sted.
(10) I det følgende gjøres det kort rede for enkelte av om funnene:

(11) Hvem er meklerne: Meklingskorpset utgjør ca 500 meklere. Flest er ansatt ved familievernet, moderat overrepresentasjon av kvinnelige meklere, og som utdanningsbakgrunn er sosionomer overrepresentert.
Hvem er brukerne: I utvalget er kvinnene noe overrepresentert (56%). Aldersgjennomsnitt 35 år. Samlivets lengde var 11,8 år ved ekteskapsmekling, mens ca 16 år for dem som meklet etter barneloven. 43% av partene hadde fremdeles felles bosted på meklingstidspunktet. Av de som hadde flyttet fra hverandre, var dette i gjennomsnitt 8 uker siden for ekteskapsmeklingene og frivillig mekling, mens tilsvarende var 65 uker for obligatorisk barnelovsmekling. Det mest typiske for de som nylig hadde flytta, var at de hadde bodd fra hverandre to uker.

(11) Informasjon: Informasjonsmateriell er utarbeidet av departementene (BFD/JD) til bruk i meklingssituasjonen. 90% av de som møtte til mekling hadde fått informasjon på forhånd om mekling. 79% hadde fått tilsendt brosjyren om foreldreansvar og samværsrett, 63% brosjyren om det økonomiske forholdet mellom ektefeller. Familiekontorene er flinkere enn eksterne meklere til å sende ut informasjonsmatriell forut for meklingen. Kvinner er mer informert og bedre forberedt enn mennene.

(12) Forventninger og motivasjon: Partene sine forventninger er i hovedsak i samsvar med intensjon og forskrift når det gjelder spørsmål om barna. 51% venter også hjelp til å få oversikt over den økonomiske situasjonen, 27% venter hjelp til å drøfte hvorfor det ble samlivsbrudd, og 19% om samlivet kan reddest. Meklerne undervurderer partene sine forventninger til meklingen - f eks mente meklerne at det var 18% av partene som hadde spesielle forventninger med hensyn til økonomi.

(13) 60% av de som kom til barnelovsmekling hadde gjort et bevisst valg med hensyn til valg av mekler, mens dette gjaldt i 33% av sakene generelt. 45% av alle i utvalget som kom til mekling ønsket av saken ble løst under meklingen, og 44% trodde dette var realistisk.

(14) Partene sin motivasjon for mekling: 57% av foreldrene sa rett før meklingen at de ville gå til mekling dersom dette var et frivillig tilbud. Av de som kom til tvungen barnelovsmekling svarte 71 % at de ville ha nyttet et frivillig tilbud om mekling, mens det er 55% av de som kom til mekling etter ekteskapsloven som ville har gjort det samme.

(15) Tidsbruken for meklingene i undersøkelsen varierte fra 20 minutter til 735 minutter. I ekteskapslovsmeklingene hadde 55,9% kun ett frammøte, mens tilsvarende var 23% ved den obligatorisk barnelovsmekling. I gjennomsnitt hadde en ved mekling etter ekteskapsloven 1,6 frammøte, og gjennomsnitt ved mekling etter barneloven var 2,4. Mens meklingene etter ekteskapsloven i gjennomsnitt varte i 120 minutter, varte obligatorisk mekling etter barneloven i gjennomsnitt 174 minutter og frivillige meklinger etter barneloven i 198 minutter. Den gruppa foreldre som av mekler ble vurdert til å ha et så godt samarbeid at de trolig ville ha klart seg like godt uten mekling, brukte i gjennomsnitt 90 minutter i mekling, mens den gruppe foreldre som hadde et så høyt konti iktnivå at meklingen av det grunn ikke greidde å påvirke situasjonen, brukte i gjennomsnitt 189 minutter til mekling.

(16) Hvem møter til mekling: I 85% av sakene møter begge parter, i 9% møter bare kvinnen, og ved 4% møter bare mannen. (Ved barnelovsmeklingen møter mannen alene i 11% av tilfellene). I 2% av tilfellene i utvalget hadde partene møtt separat. Ved første frammøte møter 91%, mens det f eks er 68% ved fjerde frammøte.

(17) Når det gjelder tema i meklingen, hvilke avtaler foreldrene gjorde, konfliktnivået, foreldrenes atferd i meklingen, foreldrenes syn på mekling og mekler, meklers nøytralitet, foreldresamarbeid etter ett år, informasjon til barna, og behov for frivillig bruk av mekling, og forskernes synspunkter og anbefalinger til oppfølging vises det til rapportene, og til de enkelte kapitlene foran.

Litteraturliste

Allen, Denis, A structure for the Family Court, the report of the British Agencies for
Adoption & Fostering Family Courts Working Party, London 1986

Backer, Inge Lorange, Barneloven, Oslo 1982

Dahl, Anne-Blanca, Barnefordelingssaker bør løses utenfor domstolene, Dyade 1996 nr 4, Oslo 1996

Danielsen, Svend, Skilsmissesaken - skandinaviske synsvinkler, København 1989 Danielsen, Svend, Lov om forældremyndighed og samvær, Jurist- og økonomforbundets forlag, København 1997

Dege, Jan Tormod, Arbeidsgivers styringsrett, Bind II, Oslo 1997

Dickey, Antony, Family Law 2nd ed, Sydney 1990

Ekeland, Tor-Johan og Vidar Myklebust, Foreldremekling, meklarperspektivet, forskningsrapport nr 12, Volda 1996

Ekeland, Tor-Johan og Vidar Myklebust, Foreldremekling, brukarperspektivet, forskningsrapport nr 23, Volda 1997 Webb, Dick, m fl, Family Law in New Zealand, 8th edition, Butterworths, Wellington 1997

Haugli, Trude, Delt omsorg for felles barn ved samlivsbrudd. Institutt for rettsvitenskap ved Universitetet i Tromsø, skriftserie nr 26, Tromsø 1994

Haugli, Trude, Samværsrett i barnevernssaker, Oslo 1998

Hoggett, Brenda, Family courts or family law reform - which should come first? Legal studies Volume 6 no 1, London 1986

Holmøy, Vera og Lødrup, Peter, Ekteskapsloven, Oslo 1994

Høyland, Jon, Saksbehandlingen i fylkesnemnda for sosiale saker, Oslo 1997 Haaland, K.R, Familien etter skilsmissen - erfaringer med delt omsorgsordning, Oslo 1988

Jensen, An-Magritt, Det vaklende faderskapet, NIBR-rapport 1992:2, Oslo

Jensen, An-Magritt og Clausen, Sten-Erik, Barns Familier, NIBR-rapport 1997: 21, Oslo

Jensen, An-Magritt og Clausen, Sten-Erik, Samvær og fravær, N I BR-notat 1997: 103, Oslo

Johnston, J.R., Kline, M & Tschann J.M., Ongoing post-divorce conflict in fami
lies contesting custody. American journal of ortopsychiatry, 59. (Gjengitt i Fol
berg, J, Joint custody & shared parenting s 177-184, New York 1991.)

Kline, M m fl, Childrens adjustment in Joint and Sole Physical Custody Families,
Development Psycology, 1989

Leff, R, Joint custody: Implications for Women, Journal of the Phillips Graduate Institute, Vol 4., 1995

Lindboe, Knut, Barnevernrett. Juridisk håndbok i barnevern, 3 utgave, Oslo 1998 Maxwell & Robertson, Moving apart. An overview of the findings and their policy implications, Wellington 1993

Nielsen, Vorstrup, Rasmussen, Taksøe-Jensen, Familieretten, 2 utgave, København 1997

Ofstad, Kari og Skar, Randi, Barnevernloven, kommentarutgave, 2. utgave, Oslo 1995

Parkinson, Lisa, Family Mediation, London 1997

Sandberg, Kirsten, Barnets beste, Oslo 1990

Sandberg, Kirsten, Karnov kommenterte lover, Barneloven, Oslo 1997

Schei, Tore, Tvistemålsloven med kommentarer, Oslo 1990

Sheridan & Cameron, EC Legal systems. An introductory guide, London 1992

Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Stockholm 1997

Skoghøy, Jens Edvin A., Tvistemål, Oslo 1998

Smith, Lucy, Foreldremyndighet og barnerett, Oslo 1980

Smith, Lucy og Lødrup, Peter, Barn og foreldre, Oslo 1998

Smith, Lucy, Barn, foreldre og menneskerettigheter, Jussens Venner, Oslo 1991 Tjersland, Odd Arne, Samlivsbrudd og foreldreskap, Oslo 1992

Tjomsland, Steinar (red), Barnevern og omsorgsovertakelse, Oslo 1997 Wallerstein, J.S. og Blakeslee, S., Second chances, Men, Women and Children a Decade After Divorce, New York 1989

Öberg og Öberg, Skiljas - men inte från barnen, Stockholm 1987

Aall, Jørgen, Rettergang og menneskerettigheter, Bergen 1995

Offentlige publikasjoner

NOU 1977:35, Lov om barn og foreldre. Barneloven.

NOU 1995: 23, Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver.

NOU 1996: 13, Offentlige overføringer til barnefamilier.

Ot prp 5 (1966-67) Om lov om anke til Trygderetten og lov om endringer i lov av 17 juni 1966 om folketrygd og andre trygde- og pensjonslover

Ot prp 59 (1984-85), Om lov om utmarkskommisjonen for Nordland og Troms.

Ot prp 44 (1987-88), Om lov om endring i barneloven (underholdsbidrag, samværsrett m v).

Ot prp 28 (1990-91) Lov om ekteskap

Ot prp 29 (1990-91) Om lov om sosiale tjenester (sosialloven)

Ot prp 44 (1991-92), Om lov om barneverntjenester (barnevernloven)

Ot prp 104 (1992-93) Endringer i lov 17 juli 1992 nr 100 om barneverntjenester (barnevernloven)

Ot prp 6 (1996-97) Om lov om familievernkontor

Ot prp 56 (1996-97), Om lov om endringer i lov 8 april 1981 nr 7 om barn og foreldre (barnelova).

Ot prp 3 (1998-99), Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).

St melding 23 (1991-92), Om bekjempelse av kriminalitet.

Innst 0 71 (1990-91) Innstilling fra Justiskomiteen om lov om ekteskap.

Innst 0 100 (1996-97), Innstilling fra familie-, kultur- og administrasjonskomiteen
om lov om endringer i lov av 8 april 1981 nr 7 om barn og foreldre (barnelova)
m.v.

Aktuelle befolkningstall fra Statistisk sentralbyrå 9/97.

SOU 1995: 79, Vårdnad, boende, umgånge. Vårdnadstvistutredningen, Stockholm Regjeringens proposition 1997/98: 7, Vårdnad, boende och umgånge, Stockholm Betænkning afgivet af Justisministeriets forældremyndighedsudvalg. Betænkning
nr 1279, Fælles forældremyndighed, samværsvanskeligheder, børnesagkyndig
rådgivning, København 1994

Department of Justice, New Zealand, Deciding about children after separation: a
client's perspective on the contribution of the Family Court, Wellington 1997

Department of Justice, New Zealand, Family court custody and access research,
Report 8, Wellington 1997

Family Court of Australia, Annual report 1996-97, Canberra

A Law Reform Commission consultation paper on Family Court, Dublin 1994

A Law Reform Commission Report on Family Court (LRC 52-1996), Dublin 1996 Review of the Department of Justice, Report of the Court services, review commit
tee. Report 1-3, Wellington 1995.